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[原创]基于事实司法实践都是建立在对公民博爱宽容基础上的
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dsbird 于 2017/10/1 12:37:25 发布在 凯迪社区 > 原创评论
    托克维尔认为当少数贵族统治的时候,他们喜欢培养人们对责任的崇高思想。他们说忘我是光荣的,认为人应当像上帝那样做善事不求回报,这就是一个专制社会的典型特征,但在这种自我牺牲的思想的钳制下,人的想象力越来越枯竭,社会越来越缺乏创造力,于是他们开始探索是否社会的每个成员的个人利益并不在于造福于人类的共同利益,这种研究越来越多,于是开始认为,一旦他们发现个人利益与公共利益相融合的时候,人们认为,在其为其他同胞服务的过程也是为自己谋福利的过程,并且对他个人的私利带来好处。显然人们彼此宽容相处就至关重要了。

    房龙说最后一个罗马人被掩埋的时候,也就是广义上的最后一个公民消亡时日,人类要经过漫长的岁月才能重新将社会安置在稳固的基石上,这个基石就是远古时期的博爱精神,它体现了远古时期先进的思想特征,它的平安返回旷日持久,正是这种博爱精神产生了自由伟大的宽容精神,是对黑暗中世纪奴隶自由贸易和死刑以及哥特式建筑的一种改正,使人类真正走向开化文明。

    公民——希腊语中的polites或拉丁语中的civis——被定义为雅典城邦或罗马共和国的成员。据称。雅典城邦和罗马共和国是这些古代地中海诸人民之独特的人类联合体形式,并经由他们转换成欧洲和西方。雅典的立法者梭伦和克里斯提尼以公民集会代替同族人的集会。同族人作为一族成员谈论的是部族所关心的事,公民成员则可能谈论任何有关城邦(在拉丁语中即共和国,这个词转化为表示集会和社会本身)。在埃斯库罗斯的《俄瑞斯忒亚》(Oresteia)的最后一出剧——欧墨得斯中,俄瑞斯忒斯出场时是一个满身血腥和罪行的部落男子,离场时则是一个自由公民。但仍然不能确定的是,血腥最究竟是已被完全抹去,还是依旧隐藏在城市的基础上(罗马神话也表达了相同的含混)。该故事采用这种结构方式,以至于女人很容易作为血腥·罪行·和亲属关系的原始文化象征,而男人则被假定试图超越这种原始文化。不过作为英雄,男人仍然继续把原始价值付诸行动。

    作为一个理想,公民共同体是一个言论代替血腥,决策行动代替复仇行动的地方。作为雅典理想的公民身份的古典阐述,可在亚里士多德的《政治学》一书中找到。在城邦历史中,这个文本出现得很晚(在柏拉图学院与马其顿帝国之后)足以被视为米涅瓦的猫头鹰的沉思之作。在这一伟大著作中,我们被告知,公民是同时统治或被统治的人,作为智力性的·目的性的存在,我们欲想指挥可被指挥的一切来带到目的。这样做并不仅仅是一种操作性的善(operational  good),而且是对我们所具有的最好东西的一种表达。因此统治是好的。然而被统治者本身较好时,即被赋予了一些智力性追求善的自身能力时,统治会相应的变得更好。

    亚里士多德的表述,依赖于对公共与私人·城邦与家庭·人及其行动与事物的严格划分。对亚里士多德和其他人来说,政治本身就是一种善,公共善的先决条件本身不是善。重要的是参与公共决策的自由,而不是决策的内容。这一对政治的非操作性或非工具性的定义仍部分地保留在我们自那时以来对自由的定义中,并且解释了公民身份在其中扮演的角色,而不是决策的内容。这一对政治的非操作性或工具性的定义仍保留了我们自那时以来对自由的定义中。并且解释了公民身份在其中所扮演的角色。公民身份并不只是获得自由的一个手段,它本身就是通向自由的道路。亚里士多德对公民身份的定义是基于对目的与手段的非常严格的区分,从而使公民身份在严格的意义上成为一种理想——它承担了一种对家庭的脱离,从家庭逃离到城邦。家庭是物质性的基础设施,在家里,人永远掌握着行动的工具。而城邦是理想的上层建筑。在城邦中,人采取行动,但这不是为了达到目的的手段,它本身就是目的。

    现在转而讨论第二个关键的关于政治世界(political universe)西方定义。这并不是针对公民的定义。因此,在亚里士多德的定义上,他完全不是政治的。但它如此深刻地影响着我们对公民的理解,故此,它不得不被认为是这个概念的历史的一部分。根据罗马法理学家盖尤斯(Gaius)的表述,法理学家所定义的宇宙可被划分成“人·行动和事物”(盖尤斯比亚里士多德晚生5个世纪,这一表述使他在使用时非常有名)。这里我们从理想进入到了现实,尽管法理学家所定义的许多事物比起物质要理想得多。我们从作为政治存在的公民进入到作为法律存在的公民。这种作为法律存在的公民存在于一个由法律调节的属于人·行动和事物的世界中。因此闯入的概念是事物的概念,亚里士多德的公民是相互作用的人,因此,他们那主动的生活即刻就是英雄式的道德生活。如果说他们不关心事物,这并不属实,因为城邦占有且管理着诸如城墙·土地·贸易等等事物,并要对他们做出实绩的决策。但公民首先并不将彼此定义为事物的占有者和管理者,我们看到,事物被置之脑后,留在家里,尽管人们为了能将他们指指脑后而必须占有他们。但城邦是一种持续性的节宴,在其中公民将自己从他们的所有物中解放出来,以便在政治生活中碰面,这种政治生活本身就是一种目的。但对罗马的法律学家来说,事情全然不同。人作用于事物,他们大部分行动直接便是为了获得保持所有物。正是通过这些行动,通过作为行动对象的事物和所有物,他们彼此相遇并进入可能需要规则调节的相互关系。事物的世界要求现实状况,它是人们生活的媒介。正是通过事物的世界,他们形成,调节和阐明彼此之间的关系。人通过他对事物的行动而被定义被代表,随着时间推移,财产一词逐渐意指:1人与其他存在的界定性特征(the defining characteristic)2,一个人与一个事物之间的关系;3被定义为某些人的所有物的事物。从人天生就是政治动物出发,人类个体变成了天生就是一个事物的所有者或占有人。正是远在市场兴起和变得至高无上之前的法理学中,我们应该定位占有性的个人主义的起源。

    再看看维护公民权利的法律的道路: 法律的道路    

    所谓确立法律的绝对统治地位,在司法独立的国家并不是特权阶层通过自己掌握的国家机器,随意立法奴役和惩罚自己所厌恶的行为和公民,而是尊重有限司法主权,在悠久的传统和历史的恬静中寻找与现代文明相衔接的契合点,由法律精英和具有生活常识正常思维的公民组合起来通过司法审判来捍卫公民的权利,并落下正义之锤,这就是确定了权利优先于法律这个民主革命的成果和传统,法律是保护公民权利的,是维护自由和权利的工具,如果相反则是中世纪的黑暗的野蛮。    

    一个世纪以前,英国法学家费雪认为的如果法律的确定性是法治的本质特征之一的话,也就是法律的准确性之观念,就不应该建立在立法之法的观念上,那么在英国法治的含义是指,司法裁决是英国宪法的根本基础所在。当今天包括俄罗斯这样的大陆性国家在司法审判中运用临时公民审判团,也就是人民陪审团,确立了司法的有限主权,也就确立了司法裁决是法律的确定性,也就是精准性。

    如果你把所有的错误都关在门外,那么真理也就被排斥了。

    泰戈尔的诗句是恬静的,但法律人尤其需要这种恬静,就如伟大的现实主义法学奠基人小奥利弗·温德尔·奥利弗总是沉浸于艾默生这位伟大的文学家的恬静之中一样。    

    当今人们越来越把立法之法当作法律来看待,而普通法是什么是外来法律与本民族法律民族习俗惯例先例所形成的即符合本民族传统和习惯也符合时代进步的一种自然法。即便在当今西方也面临着立法之法的普遍侵蚀,如今在西方国家,与私人仲裁·惯例·习俗之类的自发调整人们之间的纠纷的方式相比,立法活动似乎已经成为了包治各种不幸和麻烦的一粒速效·合理而又疗效显著的灵丹,而一个几乎未被人察觉的事实是,通过立法活动制造出的灵丹,起效也许太快了,以至于根本就不可能奏效;它的深远影响根本无法预料,因而可能根本就不会带来好处;这些法律与某一小撮人——不管他们是谁,或可能是谁——临时凑合成的看法和利益之间关系太密切了,因此这样的灵丹妙药根本就不可能造福所有人。即便有人觉察到这一点,他们所提出的批评也仅仅针对特定的法规,而不是针对立法活动本身,因而,他们所希望的是一副新的灵丹,一部良好的法令,而不是期待某种与立法完全不同的救治方式。

    他们这些立法者或立法的游说者认为科技日益发达,带来很多麻烦问题,旧的法律观念无法解决问题,但是事实是确实是由技术或当代社会带来的,而把立法当作灵丹妙药的观念,未必就可以让我们比前人更好的解决这些问题,在以前的社会,人们从来没有如此公然地将法就等同于立法。

    这些认为必须通过立法膨胀来解决当代社会的科技进所带来的问题的人士应当关注一下以下的事实:科技的发展与立法的扩展,所依据的是两种完全不同的,甚至是互相冲突的理念。事实上近代历史发轫阶段,科学技术之所以突飞猛进的发展,可能恰恰是由于政府当时的做法,与普通导向立法之法的做法,正好完全相反。进行科学研究,过去需要,现在也需要人的主动性和个人自由,允许个人得出与主流的权威不同或完全相反的结论和结果。而立法之法是权威一向占主导地位的过程的最终产物,可能是有害于个人的主动性和自由的。科学研究和技术发展的成果总是在由数量非常少的群体或某些个人获得的,这少数人总是,或者在大多数情况下,都站在无知,冷漠的多数的对立面,而立法之法,尤其是当今的立法之法,所反映的却正是立法机构中临时形成的多数的意见,他们可能未必就比持不同意见的人士更有学识,或更有智慧。在权威和多数可以掌控局面的地方,比如在立法机构中,个人就惟有屈尊俯就,不管他们是对是错。这种担忧与马克思所担忧的把整个民族传统连根拔起是多么可怕是一个道理。

    另一显著特征是立法机构好像代表民意,即便他们是真正普选出来的代议者,但在立法活动中他们已经脱离选民,立法是代表他们自己的意图还是代表大多数的意志,这是一个非常不好把握的事情,正是在这种情况下,大部分国家确立了有限司法主权的观念,在如今美国联邦法院退休最高法官戴维苏特尔2010年在哈佛大学法学院毕业典礼上特地回答了学生们的提问,为什么法院运用自己的有限司法主权停止运用也没有违反在宪法明晰条文的宪法条文的法律时,苏特尔非常睿智的回答了学生们的提问,那些美好的宪法条文不仅仅是宪法明文规定的宪法条文,还有隐藏在宪法美好条文中看不见的更美好的宪法条文,有些法官也觉得有些法律也违背了宪法所隐含的美好愿望和原则,所以停止运用这些法律。另外美国各州政府有权拒绝执行美国国会通过的法律,也有效地遏制了国会喜好立法的习惯。

    这个观点是一位意大利也就是大陆法系法律人布鲁诺·莱奥尼对当今立法的忧虑和担心,他的一生充满活力,精力充沛,他即是学者,也是律师,商人,又是业余的建筑设计师,音乐家,艺术家。他在牛津大学,曼彻斯特大学,弗吉尼亚大学耶鲁大学授课,在德国占领意大利北部期间,他成功地解救了很多盟军人物的生命,不仅得了一块金表,而且赢得了人们的尊敬,他于1967年9月,在法国维希举行的朝圣山学社全体会议上当选为学社主席,可惜他在1967年11月去世了,非常年轻。

    用立法之外的替代方法解决食品问题在全球都得到很好的验证,比如在西奥多罗斯福总统在食品安全方面立法外就是开放公民组织社会公民组织成立民间食品安全委员会解决食品安全,也就是我们常说的走群众路线,但是得到法律的保障,另外就是新闻自由成为市场化的常态化的监督机制,没有新闻自由便没有新闻监督这是世界的共识。  

    布鲁诺·莱奥尼表明了他的态度:从个人自由支持者的立场来讲,我们不仅要对官员和统治者保持警惕,也要对立法者保持警惕。就此而言,我们不能接受孟德斯鸠给自由下的著名定义:自由就是"做法律允许我们做的事情的权利”本雅明·贡斯当曾对此作出如下评论:“毫无疑问,如果人们不能做法律允许他们做的事情,他们当然没有自由;不过,法律也可以禁止人们做很多事情,从而完全取消自由。”

    社会主义和启蒙学者布隆纳认为人权的普遍主义的敏感性也就是民族性,他认为人权比如拥有枪支的权利是一种人类的返祖,财产权是对剥削的一种保护,所以在西方有遗产税和高额累进所得税对这种权利进行剥夺,这本身就有很多的矛盾的地方,为什么会产生这样的问题,布隆纳以哲学思考来回答这个民族性和民族文化的问题:人权普遍主义的敏感性------也就是特殊性(因此普遍主义不只是民族文化的总和。要理解它,就需要在观点上迈出一大步:伏尔泰和他的同仁们已经看向东方,对于前现代社会的文化发生了兴趣,而歌德则做过二十多种语言的翻译,认为一个人如果不知道别的语言,也就不会知道自己的语言。因此普遍主义是来自于自由主义:一种对于宽容的信仰。对文化地方主义的蔑视也有着前现代主义的根源:它存在于希腊和罗马,以及那些从已知世界的各大地方雇佣大师匠人来修建大教堂的君主的思想中,他也来自于那些诗人,比如得到歌德的尊敬的哈菲茨的伟大作品中。)   必须对一个日益巨大的时代的存在问题作出回答,在这个时代中,特殊性.文化上本真的地方的和种族的都展现在其局限性。因此普遍主义的敏感性表达了启蒙未实现的传承:它的允诺给这个说法增加了新的意义——借用葛兰西首创的说法——旧的正在衰亡,而新的尚未诞生。这种人权的普遍主义的敏感性或者说是民族性导致各国必须在约定俗成的基础上制定法律,导致各国的法律具有民族性和地域性,否则社会管理成本太高并造成社会悲剧。   在反对法国大革命的继承者拿破仑的斗争中,欧洲最反动的组织神圣同盟为了专制主义的利益牺牲民族性,而穆勒在《代议制政府》里则认为民族性:“一般来说,”密尔先生说,“它是自由制度的必要条件,政府的界限大体上必须与它的民族界限相一致。”        

    在1897年1月8日,小奥利弗·温德尔·霍姆斯担任马萨诸塞州最高法院法官在波士顿大学法学院发表的《法律的道路》演说阐释自己的:“法律内在的生命是经验而不是逻辑的论断”时,说:“在目前许多案件中,如果我们想知道某一法律规则为何形成某一特定的形态,以及。多多少少我们是否想知道它为何存在,我们只能诉诸传统,我们从《年鉴》中追寻它,可能追踪到较之更早的萨利法兰克人的习惯,而且在历史上的某一地方,比如日耳曼人的森林,在诺曼王国的需要中,在占统治地位阶级的主张中,在普遍观念的缺失中,我们发现,对于如今最佳的东西的实际动机,因其被接受的简单事实,以及人们习惯于此而变得正当。对于法律理性研究仍然很大程度上是对历史的研究。历史必须是研究的一部分,因为没有它,我们无法知道规则的确切范围,而知晓这些是我们的职责所在。历史是理性研究的一部分,因为它是通往开明的怀疑论的第一步,也就是说,它是通往对于那些规则的价值深思熟虑作出重要评价的第一步。···········对于法律的理性研究而言,研究文本的人是属于现在的,而未来则属于研究统计学和精通经济学的人,对于某一法律规则来说,现今并没有比亨利四世时期更好的理由,这实在是令人讨嫌的事情,更讨嫌的事情是,规则制定的依据早就消失不见,但规则仅仅仍然盲目模仿历史而存在,因此,任何一个法律原则的基础都是传统,其影响的程度达到我们将历史的作用过分强调的地步。”霍姆斯所处的时代正是美国法律和法律理论一方面学习欧洲,另一方面想确立美国自己的特点和地位的时代。而霍姆斯作为形而上学俱乐部的核心成员,分享了皮尔士和詹姆斯的现实主义思想的成果,确立了他自己思想的基本方向,《法律的道路》详细分析了他和形式主义法学的根本分歧,并且为美国现代主流的法律思想奠定了基础,他是现实主义法学的主要渊源。霍姆斯被认为是二十世纪最重要的美国法学家。美国法学界的人士认为霍姆斯是美国法律领域最伟大的先贤。

    尽管霍姆斯曾经猛烈的抨击传统,但是在抨击传统后,又隐约开始认可传统,传统本身不能保证对司法的信仰,这大概是真的。但霍姆斯暗示,当法官决定法律应该是什么的时候,他们起着制度的作用,也起着实质的作用,而这两者之间的相互作用不能被低估。如果给予以前缺乏的关于作出司法判决的集体讨论和法官们的意见冲突适当的关注,传统常识可能在司法中起的作用要比在立法中重要。

    司法对传统的尊敬超越了法律先例(习惯法)范围,即使是由那样的传统确定的规则不适合现在的情况,它也意味着对社会传统的尊重。霍姆斯认为对一些不合传统的案件的解决不能依赖司法的推理而应该依赖于某种程度更抽象的理论——传统和习惯比逻辑更有价值。美国法院法官甚至有权停止运用违反宪法的法律的权利,使其司法裁决更尊重现实和传统,所以当我们翻阅波尔所著的《美国平等的经历》可以看出,美国法官和民众对于常识的理解可以看成两部分,第一部分对传统和习惯的尊重,第二部分是对自由和平等的维护并以此作为法律的基调,这是法律创新的部分。不要忘了美国独立战争中最鼓舞人斗志让人血管喷张的托马斯·潘恩的《常识》恰恰是反对专制传统的,鼓吹自由独立平等民主思想的,那么以此解决司法难题是符合时代进步的。

    有位旅美社科院法学博士认为:回想中国法律制度的建设,从一个多世纪以前的法律移植,到近三十年的法律移植,中国的法律人做了大量卓有成效的工作,但似乎让人总觉得少了点什么?是否有某种不足,是否真正做好了普及工作的人人一律平等工作?这种移植是不是用西方的千年形成的历史文化来破坏中国的原有悠久的历史文化?虽然不完全一致的地方哪怕是细微的差别,但对国人来说都是完全陌生的,所以就是这种细微的差别也足够产生大量的悲剧。很多法律人提出是不是需要我们自己像霍姆斯这样伟大的现实主义法学家来解除其中的困境。

    一个伟大的作家和政治家曾经在自己的一本书中这样描述这个国家:这个岛离欧洲大陆只有一水之隔,它的西部和北部群山起伏,东部和南部则地势平缓,都是树林密布的河谷,一望无际的丘陵和水势缓慢的河流。·········岛上的居民对欧洲大陆上的权力易手,信仰变化乃至各种时尚并非无动于衷,但是,他们对来自国外的每一种习惯和原则都做出独特的改动,盖上自己的印记。

    这本书的名字叫做《英语国家史略》(或译为《英语民族史》)而作者则是温斯顿·丘吉尔。

    正是这个对一切外来习惯和原则都要盖上自己民族印记也就是民族传统的人民,率先敲开了通向现代世界的大门,从地理的边缘变成世界经济和文化的中心,并且在世界地图上描绘了一个殖民地遍布全球的“日不落帝国”。

    这个国家就是英国。    而它的继承者,更具有海纳百川胸怀气概的美国这个英语国家,更注重经验和传统的超级大国,事实上一直在主导全球事务。也许这些真对中国的社会发展有很大的启发,那就是法治必须受到我们本民族传统的制约,阿克顿说: 法治政府意味着受传统制约的政府,它意味着人民将遵从他们所知道的法律——遵从被习俗所调整和引进的法律,尽管强度大小稍微有些变化,但付出的社会成本和悲剧更少。
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    无所不能说、无所不能吹、无所不能造、无所不能编、无所不能写啊。楼猪,看到这里,您还能高兴得起来不?
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