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[转帖]美宪法:人身保护令除遇到内乱或外患在公安上要求
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dsbird 于 2017/11/7 20:41:54 发布在 凯迪社区 > 文化散论
美国宪法第一条第九项人身保护令特权除遇内乱或外患在公安上要求必须停止情况外不得停止之!人身保护令(拉丁文:Habeas Corpus)是在普通法下由法官所签发的手令,命令将被拘押之人交送至法庭;以决定该人的拘押是否合法。人身保护令是以法律程序保障个人自由的重要手段。任何人士如果被拘押,皆可以由自己或他人向法院挑战拘押的合法性,并迅速获得裁决。在某些地方,人身保护令在国家紧急状况下可以被暂停。
  
2015年7月29日,国务院常务会议通过《中华人民共和国反家庭暴力法(草案)》。草案按照预防为主、教育与惩处相结合原则,规定根据情节轻重对加害人出具告诫书、给予治安管理处罚或追究刑事责任等,明确了政府、社会组织、自治组织和学校、医疗机构等各方职责,并设立人身安全保护令制度,切实保障家庭成员特别是妇女儿童权益。会议决定将草案提请全国人大常委会审议。




人身自由是公民参加社会活动和享受其他合法权益的基础。在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人是权利最容易受到损害的群体,对他们人权保障力度的强弱,是衡量一个国家人权发展水平、民主进步与文明程度的重要标志。2004年3月,十届全国人大二次会议通过的新《宪法》修正案中,对《宪法》第三十三条增加了一款规定——“国家尊重和保障人权”,这在我国人权保障史上具有划时代的意义。因此,《刑事诉讼法》也应当响应《宪法》新规定。应从立法上完善对被羁押者的司法救济制度,加强对司法机关(在中国指的是行使法律监督、审判权的检察院和法院)的监督,效仿欧美建立自己的刑事诉讼人身保护令制度。


香港
香港使用英国普通法。在1997年以前,英国本土的人身保护条例透过《英国法律应用条例》,在香港生效。1997年7月1日之后,人身保护令可由高等法院根据香港法例第4章第22A条发出。
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    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/7 21:06:01    跟帖回复:
       沙发
    楼猪的帖子实在是写得太好了.文笔流畅,修辞得体。
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    dsbird  
    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/7 22:06:01   
       第 3
    对任何案件必须做出迅速判决,并且必须经由陪审团裁决才是合法的。

    此贴已经被作者于 2017/11/7 22:08:48 编辑过

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    dsbird  
    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/7 23:12:27    跟帖回复:
       第 4
       美国宪法修正案第五条: 无论何人,除非根据大陪审团的报告或起诉书,不受死罪或其他重罪的审判,但发生在陆、海军中或发生战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。

        大陪审团

        大陪审团只负责刑事案件,不对民事案件设立大陪审团,负责在刑事案件中判定该案件是否可以起诉。其一般是由多位普通公民组成,并由法官告知陪审团规则后在一个独立的房间内进行且不对外公开,因此许多针对法庭或其它场合的规则对之并不适用。比如说,著名的证据排除规则就在部分情况下不适用于大陪审团。这一规则规定任何违反第四至第六条修正案的证据不能呈庭[2],这个“呈庭”是指呈交法庭,但大陪审团并非法庭,所以不适用。同时,在大陪审团听证时,证人或被告也并没有要求律师在场帮助和给予建议的权力。他们在接受警方、检察官、国会讯问时都可以行使这一权力。不过,任何人在大陪审团听证开始前,都可以在房间外接受律师的建议

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    dsbird  
    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/7 23:17:01    跟帖回复:
       第 5
        弗吉尼亚权利法案(Virginia Declaration of Rights)是美国弗吉尼亚州的一项宪法法案。由乔治·梅森起草,并于1776年6月12日由弗吉尼亚议会通过。美国《权利法案》就是在其基础上修改的。
    该法案至今在美国仍有法律效力。其第八条:在所有可判死刑案件或刑事诉讼中,人们有权要求知道对其起诉的理由和性质,有权与起诉人和证人对质,要求查证对其有利的证据,并有权要求由来自其邻近地区的公正陪审团进行迅速审理;未经陪审团的一致同意,不能确认他有罪,也不能强迫他自证其罪;除非根据当地法律或由与其地位相同的公民所组的陪审团裁决,不得剥夺任何人的自由。
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    dsbird  
    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/8 6:32:06    跟帖回复:
    6
        法律就是法律造就了最压迫的法律,政治与军事暴政体系

        阅读数:121

        去年是反法西斯战争胜利七十周年,二战之所以爆发不仅仅是一个民主的问题,更深层次是一个人权问题,如果你面对一个与法西斯德国近似的法律体系怎么办?在二战时期的德国,如果没有人敢引用更高的权威作为不服从法律的借口,那么纳粹说为了多数人的利益而牺牲少数人功利主义原则便顺理成章,便可以随意制定法律杀人,实证主义法律之所以臭名昭著是因为他们可以随意修改实体法,随便定人生死。六百万犹太人便惨死在这样的法律条文之下,那么这个更高的不服从法律的权威是什么:个人权利,人权。所以功利主义和实证主义法学在二战后基本臭名昭著。    纳粹统治德国时一条坚定的法律信念便是法律就是法律。那些异议者,犹太人便死在这样的法律条文之下。法律实证主义者通常也可能是改革者,革命者,不服从者,但在他们看来法律就是驴蛋_蠢货。(狄更斯:《雾都孤儿》邦伯先生的话),因此那些手中握有立法权的人可以随意修改法律——既然法律可以随意制定,也就可以随意修改。而狄更斯描写的这时期的英国是英国贫富差距最大,民众因为残酷的法律极端贫困时期。

        为克林顿,辛普森杀人案作辩护律师的艾伦·德肖维茨在《你的权利从哪里来》这本书的第十三章,认为法律实证主义造就了最压迫的法律,政治与军事暴政体系,“法律就是法律”,纳粹党人说道,没有人有权引用更高权威作为不服从法律的借口。

        法律或道德没有外在来源,人类是根据自身价值创造法律与道德来源,这种想法长久以来一直与尼采无涉道德的哲学相系,然而他的价值观极其令人不快。然而否认客观道德与构建特定主观道德,两者之间并无必然关联。尼采的个人道德是精英主义,种族主义,性别歧视主义与不民主的事实,正清楚说明了将道德选择交给个人的风险。有些人做出恶劣的选择,有些人则创造出与自然或客观道德毫不逊色甚至尤有过之的高尚而怜悯的道德。只以密尔和诺齐克建构的道德体系而言,他们完全迥异于尼采的原纳粹主义。让道德脱离宗教或者其他外在来源的束缚,将不可避免的导向尼采或者同类相食,这种说法就算是真的——它当然不是真的——也只不过是一种论点,用来支持来自于外在来源实际道德的论点。如果这种道德实际上并不存在,那么我们除了纯粹主观的个人主义道德外,便只剩下几个基本选择:

        第一道德虚构取向,第二推演出客观道德,第三从逻辑上客观构建一个道德体系,我们可以称之为客观构建取向,第四我们可以仰仗历史上的人类经验——尤其是负面经验,以这些经验作为不断变迁且由人所创造的道德,法律与权利体系的基础,并且倡议某些基于这些经验而创建的权利,我们可以称之为经验取向。

        最能证明权利来源自人类的经验而非某种抽象外在来源的,就是权利的知识论的历史,这样就可以牵制未来的不义。所以阿舒勒教授说二十世纪的美国法理学的核心是没有对错可言。

        但恰恰是美国的权利意识拯救了二十世纪的人类,而德国苏联和中国却遭受了空前的纳粹政治战争革命浩劫! 民主社会是因为自由自治而强调法治

        民主社会层级少,而且每一级政府都是民选的,这意味着上下级政府没有行政管理的隶属关系,也就是说,联邦政府无法通过人事任免和行政惩罚来达到管理下级的目的,避免过度集权导致的严重腐败,这样的好处是各级政府是自治的,自由度很大,可以促进地方发展,至于社会秩序只能用大家都承认的法律来维持,这也是民主社会非常强调法治的原因,但是民主社会法治的原则是捍卫自由人权,而不是专制社会的秦法维护专制。所以民主社会的法律也是非常文明的,是自由民主人权的工具。

        在2013年以前中国每年被判刑坐牢者达100万之众,50万人给劳教(现在依然违法拘人),涉及300万个家庭,现在达到250万人被拘押判刑,涉及600万个家庭,如果这么多人无法在司法系统和法庭上得到公正、公平、依法和一视同仁的对待,那么他们还会信任法律吗?他们以后就很可能成为动乱的根源,罗斯福说改革不是集中营万人冢,就这点来说镣铐枪杀不是他们的临时措施而是祭台,要套用到当今,虽有不恰当处,但却令人深思,这恐怕是一种需要革命而不是改革的严酷现实,所以说上帝死了是有道理的,因为路易皇帝的残酷统治才有撼动世界绝对君主制的法国大革命,所以改革是温和的不是温和的就不是改革而是暴政是有一定道理的。美国是西方发达国家刑法最为严酷的国家,因为美国在宪法里明确保障公民拥有枪支的权利,这是美国之所以刑法严酷的原因之一,但美国只有十几万人被判入狱,但美国仍然有十九个州废除了死刑,每年执行死刑的只有不到十几名。欧盟和俄罗斯则废除了死刑!

        英美法系司法审判虽然有陪审团体现民众在司法行为中的主体地位,但司法行为是一种限制多数原则在起作用,如果被告要被定罪的话,陪审团全体成员必须一致同意,所以律师的辩护能力和作用至关重要。

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    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/8 9:32:50    跟帖回复:
    7
        【世界反对死刑日】值第15个世界反对死刑日暨法国最后一次执行死刑40周年之际,法国重申其致力于在世界范围废除死刑。法国在任何地方、任何情况下都反对死刑。法国致力于推动在世界范围内废除这一不公正、不人道、无效的惩罚,呼吁所有仍然使用死刑的国家暂停实行直至最终废除死刑。 因此,我们欢迎蒙古国从2017年7月1日起最终废除死刑的决定,欢迎冈比亚总统阿达马·巴罗于9月21日在联合国作出的废除死刑承诺。我们还欢迎贝宁和瑙鲁于2016年废除针对所有罪行的死刑,以及几内亚通过了不再含有死刑条款的新刑法典。中国、伊朗、沙特阿拉伯、巴基斯坦、伊拉克、美国等国持续实施死刑,尼日利亚、巴林、科威特、约旦恢复死刑,我们对此表示担忧。法国同样关注菲律宾当局在2006年废除后,欲恢复死刑的意愿。  美国有关死刑的法律和实施因州和地区而异。2014年,七个州处死了35名死刑犯。2015年,6个州处死了28名死刑犯。16 个州和首都华盛顿没有死刑,另外 20 个州(以及联邦政府)设有死刑法律,但很少使用。早在一百多年前的美国进步时代,美国就将死刑限制在杀人者的范围。
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    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/8 16:59:55    跟帖回复:
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    | 只看此人 | 不看此人 | 2017/11/8 21:17:36    跟帖回复:
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        陈光中:监察法草案应“尊重保障人权”,并增设律师介入制度    对目前公布的监察法草案,陈光中建议,监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入,确保程序正义和人权保障,同时对提高办案质量和防止冤假错案也有重要意义。他还呼吁,立法应有宪法根据,建议同步修改宪法。

        

        诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中

        11月7日,备受公众关注的《监察法(草案)》(下称“草案”)在中国人大网首次公布,并开始向社会公开征求意见。

        诸多关注热点在草案中得到体现。例如,在试点阶段即受到关注的留置措施,已被明确将取代“两规”措施。草案明确了留置使用的报批程序、期限、折抵刑期等。

        诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中称,“制定监察法是完全必要的。

        这是贯彻落实中共中央反腐败的重大决策,落实中共十八届六中全会的决定和落实十九大的精神。只有通过制定监察法,才能真正把监察体制改革作到于法有据,依法反腐、用法防腐。”

        他说,过去的反腐败体制有一定缺陷,国家监察体制改革整合分散的反腐败力量,构建集中统一、权威高效的国家监察体系。“按照草案,把监察委的地位提高,监察机关依法独立行使监察权,监察权与行政权、司法权并列,这个基本框架和方向,是完全正确的。”

        对目前公布的监察法草案,陈光中建议,监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入,确保程序正义和人权保障,同时对提高办案质量和防止冤假错案也有重要意义,并建议在草案中写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合“。他认为,立法应有宪法根据,建议同步修改宪法。

        立法应有宪法依据草案第1条规定,为了推进全面依法治国,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,制定本法。

        陈光中称,坚持依法治国,首先是坚持依宪治国,这是建设法治中国的关键,立法更是如此。国家监察立法要于宪法有据,根据宪法制定。目前来看,全国人大通过的基本法,比如民法总则、民事诉讼法、刑事诉讼法等,都会写入一条“根据宪法,制定本法”。国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革,监察立法也必须写明根据宪法制定,“这是一个重大的原则问题。而监察立法应根据宪法,就涉及修改宪法的问题”。

        草案第6条规定,国家监察委员会由全国人大产生,对全国人大及其常委会负责,并接受监督。

        在原有国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人大及其常委会之下而与国务院、最高法院、最高检察院平行的国家机关。“这与现行宪法中规定的国家机构有冲突,如要明确监察委员会的地位、性质与职权,以及它与人大和司法机关的关系,理应先修改宪法,在立法程序上宪法修改的通过要先于监察法的通过。”

        因此,他建议修改《宪法》,对此作专节规定。监察委员会的地位、监察委与人大的关系和司法机关的衔接等,都应体现在宪法的修改中。

        草案第10条规定,监察机关依法独立行使监察权,任何组织和个人不得拒绝、阻碍或者干涉监察人员依法执行职务,不得对其打击报复。陈光中认为,

        这条写法值得斟酌。不受任何组织,显然包括共产党组织,实际上即便监察委员会同纪委合署办公,纪委也要接受同级和上级党委的领导。

        另外,这条表述,应该同宪法中法院、检察院独立行使审判权(检察权),“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”表述相平衡。这些问题需要通过修宪作统一的恰当表述。

        目前,监察体制改革已在北京市、山西省、浙江省三地试点取得成效。近日,中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》,决定试点在全国推开,今年底明年初产生省市县三级监察委。

        陈光中认为,监察法立法应稳中求快,而不是急于求成,且因三地试点经验有限,应在全面总结全国试点经验的基础上妥善立法。他认为立法通过不可匆忙,以两年为期更加稳妥,更符合立法常规。

        建议写入“尊重和保障人权”草案第4条规定,国家监察工作应当坚持依宪依法,以事实为根据,以法律为准绳;权责对等,从严监督;惩戒与教育相结合,宽严相济。坚持标本兼治,保持高压态势,形成持续震慑,强化不敢腐;深化改革、健全法治,有效制约和监督权力,强化不能腐;加强思想道德和法治教育,弘扬优秀传统文化,强化不想腐。

        陈光中称,该条款强调的是监察法应贯彻的指导思想和指导原则,建议增加“尊重和保障人权”。现行宪法第33条第3款明文规定“国家尊重和保障人权“。在2012年刑事诉讼法修订时,经过反复讨论,最终将“尊重和保障人权”写入。监察法草案,也不应忽视这个原则问题。

        因为草案第3条明确,监察机关调查调查职务违法和职务犯罪。陈光中称,既然涉及职务犯罪的调查,并且赋予了监察机关一系列的职权和一些严厉的调查手段,对其不能没有制约,更不能忽视尊重和保障人权。建议写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合”。

        留置阶段是否通知家属?可否律师介入?在试点阶段,留置措施就引起广泛关注。

        草案规定,省级以下监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定,报上一级监察机关批准。省级监察机关决定采取留置措施,应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下,决定采取留置措施的监察机关报上一级监察机关批准,可以延长一次,延长时间不得超过三个月。

        草案第41条规定,“采取留置措施后,除有碍调查的,应当在二十四小时以内,通知被留置人所在单位或家属。”陈光中认为,这个规定需要斟酌。按照刑事诉讼法第83条的规定,“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。”第91条第二款规定,“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”从刑诉法的条文来看,即使严重的职务犯罪,也是一律在拘留24小时内通知被拘留人的家属。至于逮捕,是逮捕后所有的案件都要在24小时内通知家属。但是按照监察法草案的规定,职务犯罪案件只要“有碍调查“就可不必通知家属,这可能导致刑事诉讼法权利保障的退步,形成留置之后”人头失踪“现象。

        草案规范了留置的使用,明确留置的报批程序、期限、折抵刑期等。但并未提及试点阶段学界关注的律师可否介入的问题。

        对此,陈光中认为,留置是对于人身自由的严格限制,相当于监禁,应允许被调查人在被留置后由律师介入。

        首先,按照草案,当涉及职务犯罪的调查时,监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施,“措施是相当严厉的,这种情况下应重视程序法治,允许律师介入。”刑事诉讼法规定,涉嫌国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段仍有权聘请律师,只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。而改为监察调查以后,律师不能介入职务犯罪,这与刑事诉讼法的规定不相符合。

        其次,律师介入对提高办案质量和防止冤假错案有重要意义,“从过去的双规措施看,冤假错案是确实存在的。办案很难确保百分之百准确,在追求惩治犯罪的同时,应最大限度地避免冤假错案。”

        再次,从国际视野和域外经验看,凡是被剥夺人身自由或者是财产上被搜查,一般都允许律师介入,这也是国际通例。参考香港地区的反腐败经验,廉政公署在调查过程中也允许律师参与。

        另外,现在正在积极推进法律援助值班律师工作,加强法律援助工作站建设,在看守所派驻值班律师,为犯罪嫌疑人提供临时的法律咨询,对职务犯罪的被调查人也不应例外的享有这种权利。

        “留置的期限是三个月,特殊情况下可延长到六个月,被调查人在留置的场所,没有律师咨询。这在程序公正和人权保障上有明显缺陷。”陈光中建议,立法应理性、妥善地解决律师介入问题。

        监察机关是否可介入不起诉案件?草案第45条规定,对监察机关移送的案件,检察机关经审查后,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。

        对此,陈光中认为,该条款使检察院独立的起诉权打了一个折扣。宪法和检察院组织法规定,检察院依法独立行使检察权。刑事诉讼法对检察机关不起诉的条件和程序有明确规定。因此,对监察委移送的案件,是否决定起诉,检察机关有完整、独立的审查和决定的权力。而草案规定“对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准”,不符合宪法和刑事诉讼法的有关规定。

        人大监督的方式待商讨谁来监督监察委也是关注问题之一。草案规定监察委由人大产生,受人大监督,并规定了监督的方式。草案第51条称,各级人大常委会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告,并组织执法检查。县级以上各级人大及其常委会举行会议时,人大代表或者常务委员会组成人员,可以依照法律规定的程序就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。

        陈光中认为,监察委是否不需要向人大作工作报告,这个问题有待商讨。因为监察法草案明确,监察委是一个新的国家机构,将形成人大统摄下的“一府一委两院”的新格局。

        宪法规定,国务院对全国人大负责并报告工作。两院组织法规定,两院需要向人大报告工作。“每年两会一府两院要对人大报告工作,还要接受投票,监察委应与一府两院一样向人大作工作报告。”

        诸多问题待解,陈光中建议草案应逐步完善这些问题。

        

        陈瑞华:监察法是法治进步还是法治退步?

        

        陈瑞华 北京大学法学院教授 博士生导师

        1. 未经修改宪法,就改变政体,改变人民代表大会制度,将人大领导下的一府两院制改为“人大领导下的一府一委两院制”,有违宪之嫌。

        2.监察委员会由各级人大及其常委会选举产生,接受其监督,却不向人大报告工作。

        3.监察委员会对人大及其常委会进行监察,违背人民主权原则。

        4.监察委员会对涉嫌职务犯罪人员进行调查,可以采取剥夺自由的强制措施(如留置),可以采取剥夺财产权的强制处分措施(如查封、扣押、冻结、拍卖等),有从事刑事侦查之实,却不受刑事诉讼法的约束。

        5.监察委员会在没有启动立案和侦查程序的情况下,调查所得的证据全都可以被移送为提起公诉的证据,等于这些证据的收集过程不受正当程序约束,无法被纳入非法证据排除程序。

        6.监察委员会的调查过程,不允许律师介入,剥夺了被调查人(也就是犯罪嫌疑人)的辩护权,违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。

        7.监察委员会的“留置”措施,尽管在取代“双规”方面是一个进步,却没有专门的留置场所,监察委员会可以将被调查人安置在任何地方,容易出现刑讯逼供等非法取证情况。那么,这部法律的出台,究竟会带来法治进步呢,还是导致法治退步呢?

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    !在美国警察拘押嫌疑人的时间不能超过24小时,如果超过则美国宪法第一条第九项的人身保护令生效!

    此贴已经被作者于 2017/11/10 18:22:47 编辑过

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