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[原创]非法侵占财产和贪污的区分是历史的习惯产生了规则
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共和长运 于 2018/12/15 5:28:02 发布在 凯迪社区 > 原创评论
       每一次伟大的西方革命的口号都出自耶稣对法利赛人的苛责:你们这假冒为善的文士和法利赛人有祸了。因为你们将薄荷·茴香·芹菜·献上十分之一。你们固执于细节和形式——那律法上更重要的事,就是公义·怜悯·信实反而不行了。基督教还有另外一条:憎恶犯罪,但爱罪人,这和基督教人类原罪说是一致的。
    当2003年10月10日是联合国废除死刑日,160多个国家废除死刑。也废除了监狱的强制劳动改造政策。这是强调正义的同时没有违背慈悲原则。

    卡多佐在司法过程的性质一书中说到:我们谈谈那些没有历史就没有进步的领域,不动产法提供了最现成的例子!是历史建立了这一制度以及与这一制度相伴随的法律。我们永远也不可能根据抽象的所有权观念,通过逻辑演绎过程来区分属于无限制继承条件之地产的与附属于终生占有期有限制地产的诸多权利义务。在这些问题上一页历史就抵得上一卷的逻辑!只要我们走进土地法的森林里,也到处都是这种情况,土地转让的期限,绝对所有权的暂停,不确定继承·诸多将来履行的财产遗赠,私人信托和慈善委托,所有这些法律的名目只有在历史之光的照耀下才能理解。它们都是从历史中获得促进力且必定会影响他们此后的发展。我并不是说这个领域中,哲学的方法甚至不起作用,。一旦固定下来,就被无情的导出其逻辑结构。如果这些法律与昔日的思想分离,这种概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的,因为为了合乎逻辑,它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。所有的债务伙同,专约合同以及口头合同都是历史的产物。遗产执行人的权力和职能,非法侵占财产和贪污的区分,关于外人非法入侵的现场规则和管辖,这些都是一些杂乱无章的增长例证。它们在历史中产生,历史一定会对之产生影响!是习惯产生了规则!  

    这是小罗斯福时期的美国联邦最高法院的大法官卡多佐在司法过程性质这本小册子中说到:法律的终极原因是社会的福利,未达到其目标的规则不可能永久性地证明其合理性。就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样,伦理因素也不再从司法正义活动中被排除出去,而正义是一切 民事法律的目标和目的,但我们可能时,我们会影响法律使之符合他们;但只是在一定的限度内。法律所服务的目的将支配这些哲学历史和社会学的方法。有那么一个古老的传说,说是有一天上帝祈祷了,他的祈祷词是:“让这成为我的意愿,我的正义为我的慈悲所支配”。这就是当形式主义的恶魔以科学的秩序的诱惑力来欺骗我们时,我们都不时要发出的祈祷词。所以霍姆斯说法官的立法只能是在法律的间隙之间立法。
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    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/15 5:40:10    跟帖回复:
       沙发
    呵呵
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/15 17:57:38    跟帖回复:
       第 3
      公共舆论统治好过法制,公共舆论在现代社会一般指的是新闻自由,司法独立和普选产生的立法机构!  在民主社会第一法律的制定是保障每个公民参与制定的。第二大部分国家和美国一样实现了陪审团制度。即刑事案件决定逮捕起诉由十七人组成的大陪审团决定,这个大陪审在一个地区运行一个月左右后,重新在这个地区成年公民中抽样组成。无论是民事还是刑事案件都有小陪审团组成,一致同意的裁决是具有法律效力的。  

        我们看到,几个世纪以来,人们的身分逐渐平等;同时我们还发现,民情亦日益温

        和。这两个现象只是同时发生的呢,还是两者之间有一种内在的联系,以致没有一个的

        发展另一个就不可能前进的呢?可使一个国家的民情由粗野而变得温和的原因很多,但

        在所有这些原因当中,我认为最强有力的原因是身分的平等。因此,在我看来,身分的

        平等化和民情的温和化不只是同时发生的现象,而且是相关的事实。

        一些寓言作家想以动物的故事来开导我们的时候,便把人的思想和感情加于动物身

        上。诗人们在描述神鬼和天使的时候,也是如此。如果他们不用借喻的手法来再现我们

        人本身,就不会使我们产生可以触动我们的精神和抓住我们的心灵的那种深刻的痛苦感

        和纯净的幸福感。

        这一点,对于我们现在所要讨论的问题也完全适用。

        在贵族制社会内部,所有的人都按照职业、财产和出身分属等级森严的阶级,而在

        每个阶级内部却把自己的成员视为同一家族的子女,成员之间经常怀有一种民主社会的

        同类公民所不能有的亲切同情。

        但是,不同的阶级之间却没有这样的同情。在贵族制国家里,每个阶级都有自己的

        观点、感情、权利、习尚和生活方式。因此,贵族的成员与其余公民毫不相同,他们之

        间没有共同的思想和感情,以致很难相信他们是属于同一国家的人。

        因此,贵族的成员既不能很好理解他人之所想和所感,又不能设身处地地去考虑他

        人。

        然而,他们有时也愿意热情地帮助他人,这一点与上述并不矛盾。

        这种贵族制度虽然使同一国家的人分成不同的等级,但又以十分紧密的政治纽带把

        这些等级联合起来。

        尽管农奴天生就不关心贵族的命运,但他仍认为自己对使他沦为农奴的人有效忠的

        义务;而贵族虽然认为自己与农奴并非同类,但他的责任和荣誉又迫使他不顾生命的危

        险去保护住在他领地上的人。

        显而易见,这种相互的义务并非来自天赋权利,而是来自政治权利,而且社会由此

        获得的好处远非个人所能获得的。

        这种义务不是对自认为应当互助的人尽的,而是主人对家奴或家奴对主人尽的。封

        建制度只是对某些人,而不是对全人类带来了极大的痛苦。封建制度给民情带来的风气

        主要是慷慨侠义,而不是温文尔雅;它主要是让人无限忠诚,而不是让人表现真诚的同

        情,因为只有彼此相同的人之间才会有真正的同情,而在贵族时代,只有同一阶级的成

        员才认为彼此是相同的。

        中世纪的编年史家们,按他们的出身和习惯,都属于贵族,所以在他们描写一个贵

        族的惨死情景时,都是写得极为哀伤。但是,他们对于老百姓的惨遭屠杀和拷打,却是

        轻描淡写,无动于衷。

        这并不表明他们对老百姓一贯仇恨和历来轻视。国内的不同阶级之间尚未宣战。促

        他们如此的,主要的是本能,而不是感情。由于他们对穷人的苦难没有明确的认识,所

        以对穷人的命运也就不太关心。

        一旦封建的关系破除,普通老百姓也会如此。在一部分家奴对主人表现无限忠诚的

        时代,也偶而有下层阶级对上层阶级施加骇人听闻的暴行的现象。

        我们不要以为这种互不关心的现象只来因于没有秩序和文化,因为在以后的几个秩

        序已经井然和文化已经发达的世纪,仍然有这种现象。

        1675年,布列塔尼地方的下层阶级,曾聚众反对新税。这次骚动被当局残酷无比地

        镇压下去。请看,这一恐怖事件的目睹者塞文涅夫人在给她的女儿格里娘的信中是怎样

        说的:

        “我的亲爱的女儿:你从埃克斯寄来的信,写得太可笑了!

        在把信寄出之前,至少要再回看一遍。你会对你写的那么多赞美之词表示吃惊,但

        你又会因为喜欢这样不厌其烦地写了这么多而感到自慰。可见,你已经吻遍了普罗旺斯

        地方的所有的人,是不是?不过,只要你不爱闻葡萄酒的香味,就是你吻遍了布列塔尼

        地方的所有的人,也不会令他们满意。

        〔……〕你喜欢听雷恩地方的消息吗?那里下令征税10万枚银币,如果不在24小时

        内交出,就把税额翻一番,并派兵去征收。当局已把一条大街的所有居民撵出家屋,而

        且不准任何人收留,违者处死。因此,一大群倒霉的人,其中有孕妇、老人和小孩,在

        恋恋不舍地离开这个城市时号啕大哭;他们不知到何处去好,既没有吃的,又没有栖身

        之处。前天,一个开舞厅的小提琴师,因偷印花税而被车裂。他被五马分尸〔……〕,

        并将他的四肢放在城市的四个角上示众。〔……〕已有60名市民被捕,明天开始治罪。

        这个地方为其他地方树立了良好的榜样,叫其他地方也尊重总督及其夫人〔……〕,不

        得往他们的花园里投石头。

        “〔……〕昨天,天气甚美,塔朗特夫人来到她的林园小憩。当然要为她准备下榻

        之处和饮食。她从柴扉走进来,又从原路回去。

        1675年10月3日,寄自罗歇”在另一封信里,她又补充说:

        “你总是喜欢向我谈论我们这里的悲惨事件。我们这里已经不再实行车裂了。为了

        维护正义,每周只杀一个人。不错,我现在认为判处绞刑已经算宽大了。自从到了这里

        以后,我对于正义的观点已经完全改变了。在我看来,你的那些曳船奴隶,真是一伙不

        问世事而使生活安宁的好人。”

        如果以为写出这些话的塞文涅夫人是个利己主义者和残酷的人,那就错了。她热爱

        自己的子女,对朋友的不幸也十分同情。在你读她的信的时候,甚至会发觉她对家臣和

        奴仆还很仁慈宽大。但是,她对贵族圈子以外的人的苦难却一无所知。

        而在今天,最残暴的人写信给最无情的人时,也不敢泰然自若地说出上述那样的话,

        即使他个人的气质促使他这样做,全国的民情也将禁止他如此。

        这种情况是怎样产生的呢?是我们现在比我们的祖辈更有感情了吗?我不知道。但

        有一点是肯定的,那就是我们的感情已扩展到更多的事物上去。

        当一个国家的人在地位上近乎平等,在思想和感情上大致一样的时候,每个人都可

        立即判断出其他一切人的所想所感。也就是说,他只要省察一下自己,就可以做到这一

        点。因此,他人的任何苦难他都不难发觉,一种内在的本能使他在苦难扩大的时候立即

        就可看到。在对待陌生人或敌人的时候,这种本能也会使他不加歧视,因为他的省察马

        上会发生作用。

        这种省察同他的怜悯心一结合,使他在同类受苦的时候也觉得自己身受贫苦。

        在民主时代,很少有一部分人对另部分人尽忠的现象;但是,人人都有人类共通的

        同情心。谁也不会让他人受无谓的痛苦,而且在对自己没有大损害时,还会帮助他人减

        轻痛苦。

        人人都喜欢如此。他们虽不慷慨,但很温和。

        尽管从某种意义上来说,美国人已把利已主义化为社会和哲学理论,但他们并没有

        减少怜悯心。

        没有一个国家的刑事法庭象美国那样从轻治罪。在英国人似乎还想在他们的刑事立

        法中珍惜地保存中世纪的残酷遗风时,美国人差不多已在他们的刑事法典中废除了死刑。

        我想北美是50年来世界上唯一没有对政治犯判处死刑的国家。

        美国人的这种特别温和的态度主要来因于他们的社会情况,这从他们对待奴隶的态

        度上即可证明。

        总的说来,欧洲人在新大陆的所有殖民地,没有一个地方的黑人的物质生活条件好

        于美国。然而,美国的黑人仍然忍受着可怕的苦难,经常受到非常残酷的惩罚。

        我们不难发现,这些可怜人的命运,并没有感动他们的主人产生怜悯之心,他们的

        主人不仅认为蓄奴是有利可图的事业,而且觉得这算不了什么罪恶,不会危害自己。因

        此,同一个人对和他同时平等的同类极为人道,而当这些人不再与他平等时,他便会对

        他们的痛苦无关痛痒。由此可见,他的温和态度应当归因于这种平等,而不应当归因于

        文明和教育。

        我对于个人所述的这一切,在一定程度上也适用于国家。

        每个国家一旦有了自己独特的观点、信仰、法律和习惯,它便会以整个人类自居,

        只关心本国的疾苦,对于别的国家一概无动于衷。如果两个持有这种态度的国家交战,

        则战况一定十分残酷。

        罗马人在他们的文化最灿烂时期,是先把被俘的敌人将领拖在战车后面以炫耀胜利,

        然后才把他们杀掉;这个时期的罗马人,还把囚犯投进斗兽场里,让犯人与野兽搏斗,

        以供群众娱乐。西塞罗一谈到一个公民被钉在十字架上,就义愤填膺,慷慨陈词;但他

        对罗马人胜利后对战俘的那种暴行,却缄口不言。显而易见,在他的眼目中,一个外国

        人和一个罗马人不属于同一人类。

        反之,随着各国人民日益接近,彼此逐渐相似,他们便将更加互相同情对方的不幸,

        国际公法也将愈加宽容。

        托克维尔:论美国的民主!

        ​​

        ​      

    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/15 20:08:46    跟帖回复:
       第 4
        耶鲁大学政治学系教授夏皮罗认为现代社会政治的道德基础是民主,民主才能促进社会领域的科学化,即解决社会特权,贪腐,贫富悬殊,环境问题,贫困问题,保障个人自由权利,罗伯特·达尔指出托克维尔启示般的担心民主可能侵犯个人自由在一个半世纪后,政治自由显然在民主国家比在非民主国家得到更好的尊重。那些有着实际的言论,结社自由·尊重个人权利和财产权,禁止酷刑和保障法律面前人人平等的国家几乎无一例外的都是实行民主政治的国家,即使我们扩大个人权利的定义,使其涵盖社会和经济保障,人们还是无法可靠的证明非民主国家在这些方面比民主国家做的更好。当然,这个问题无法很难进行实证研究。世界上大部分富有国家,拥有实际的社会经济保障资源的,也都是民主国家。某些体制失败的可能(而且还有待讨论)主要是由于它的经济问题而不是政治体制问题,然而人们并不会想到把托克维尔的模式放到那种国家之中,因为在那里,尊重公民自由和政治自由的程度比民主国家差得多,至少可以得出一个结论,托克维尔式的模式还没有建立起来,而与之相反的模式似乎更实际,即保障个人自由和公民自由的最好办法是努力建立和维护民主政治并使民主观点深入人心。民主导致人民福利增长这是毫无疑问的事情,从英国工党开始成立和执政就充分显示出来了。十九世纪时,英国对工人阶级的待遇便是最好的例证,只要劳动人民没有普选权,在政府内不能做有效的发言,他们的工作与生活条件便坏到不可言状,甚至1830年的改革只是改革了不可容忍的陋习,而工人的一般情况并无改善。当时的英国并无真正的民主,那些被排斥的人付出了代价。但1867年选举制度的改革,工人阶级认真地运用了选举权以后,,随着一浪高过一浪的社会福利立法,他们的情况很快就得到改善。这只是一个例子,一个生动而且清楚的例子。民主国家可能确实滥用过个人自由和权利,而一个管理有序的威权主义国家却可能为它的公民提供较高程度的安全与秩序,但是托克维尔从十九世纪旅行中国的那些人说道:说这种社会有安宁无幸福,有百业而无进步,有稳劲而没有闯劲,有秩序而没有公共品德。诚然,一定程度的自由是是民主不可或缺的要素,反过来,民主政治运行产生的长期效应却可能扩大或深化个体自由,从某种意义来说,自由是民主的特有美德。如果一个人关心作为一个终极社会价值的自由,那么他应当关注民主的命运。

        其次亨廷顿认为政治稳定和政府形式是两个不同的变量,但是,他们也互相关联,民主国家通常难以驾驭,但他们也鲜有政治暴力,与非民主政体相比,民主体制往往更不易于引发民间暴力,在对他们的公民使用暴力方面,民主政府要比威权政府少得多。民主国家还为在体制内表达反对或不同意见提供得到认可的渠道。政府和反对派都很少有动力去针对对方使用暴力,通过提供变更政治领袖与改变公共政策的定期机会,民主还为稳定作出了贡献;在民主国家,几乎不会在一夜之间发生戏剧化的变化;它几乎永远是中庸的,渐进的。与威权政府相比,民主体制对重大革命性动荡的免疫能力要强得多。恰如切·格瓦拉所说的:如果一个政府是通过大众选举的形式掌握政权(而无论选举具有欺骗性)并且至少保持一种遵守宪法的表象,那么针对政府的革命是不可能成功的。

        再次,民主的扩散对于国际关系具有一定的价值,从历史来看,民主国家就像威权国家一样经常进行战争。威权国家向民主国家开战并且他们之间也会相互开战。从十九世纪初到1990年以来,一个民主国家并不会向另一个民主国家宣战,只要这样扩散下去,民主在世界上的扩散就意味着世界上和平区域的扩散,根据过去的经验,一个民主居于主导地位的世界,也可能会成为一个相对免遭国际暴力的社会。

        而另一方面,一个持续分裂的世界可能是一个充满暴力的世界,国际交流与经济的发展,正在加强国家间的互相影响。1858年亚伯拉罕·林肯说道:“一个四分五裂的家庭无法持续下去。这个政府不可能永远容忍一半实行奴隶制,一半实行自由制度的状态。”现在的世界并不是一个独立的家庭,它变得越来越紧密的联系在一起,。这个时代的趋势是相互依赖,一个渐趋相互依赖的世界,又能把这种部分民主,部分威权的状态保留多久 。

        .

    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/16 11:39:14    跟帖回复:
       第 5
    !读史使人明智!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/17 10:13:12    跟帖回复:
    6
    中央集权导致的经济不平等在美国南部,中国俄罗斯以及拉丁美洲特别突出,真正的民治应当解决中央集权的问题!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/17 18:32:38    跟帖回复:
    7
    !​​​ 美国霍姆斯大法官有一句至理名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。
        一个其实并不复杂的案件,让我重新对于这句法律名言有了更深刻的认识。
        当事人(我用A来代替吧)前来问我,说她十年前借给一个朋友(用B代替)10万元钱炒股,但借条上并没有写明利息,也没有写具体还款日期。因为她现在已经年老,想要那个朋友还钱给她,顺便按银行同期存款利息标准给她点利息,不然,她说太亏了。因为物价上涨太多了。A就向许多学了法律的人,甚至包括一些从事法律工作的人咨询。但别人给她的答复都是说,借条上没有约定利息,所以就不能要利息。而且一般来说,民事案件法院实行的是“谁主张,谁举证”的证据规则。当然,这种逻辑并没有错误。可是如果真要这样,那A的权益肯定要大大受损。我就对A说,其实,法律也不会让好人吃亏的。你完全可以要求B按银行同期贷款利率的标准要求B向您支付这十年来的利息。因为我自2004年来就一直在律师事务所从事专业的法律服务工作,至今可以说有了一定经验。A听了之后大喜,我就把相关的法院判决案例告诉她,并且同时告诉她相应的法律依据在哪里。当然,我也理所当然地按收费标准(一小时)收了200元的咨询费。A很乐意地付款,并说我的这个法律咨询,比5000元还值。(自我陶醉一下先)
        法律的生命在于经验,而经验是来自于实践。我们在审理案件时,最关键的是要查明事实,只有事实清楚了,我们才可能正确地运用法律来判决。而事实能否查明,经验要远远比逻辑管用。(我在一个大学兼职教《法律逻辑学》,同时也教《诉讼法实务》,因此,对于逻辑与经验,感受颇多。)所以,在此,就多说几句理论吧。
        法律是用来解决问题、解决纠纷的,而真正能够解决问题的不是对法律条文(大前提)的生搬硬套,而是对具体案件事实的认定。在法律上应用逻辑推理的基础是前提真实(即小前提),而前提的真实性是不能通过逻辑本身来提供的,而是需要由经验来决定。逻辑就是结合大前提与小前提,来得出一个正确结论(即法院的裁决)
        法律的生命就在于法律能被人们所相信、所应用、所遵守,而不在于法律条文有多精密、多符合逻辑。任何法律都是人们在社会生产生活实践中所形成的、并为人们所共同遵守的那些规则、惯例和习俗的固定化和条文化。无论是英美的判例法还是大陆法系,法律从来都不是“被创造出来的”。在人类几千年的历史中,在今天仍然有生命力的那些规则和已经成为历史或死去的东西其差别就在于实践而不在于逻辑。
        在此,仍向我们的霍姆斯大法官致敬一下,就为他的这句名言。​​​​
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/17 18:50:43    跟帖回复:
    8
        完全的言论自由是民主的法制前提!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/18 9:49:49    跟帖回复:
    9
    日本这种大陆法系也借鉴美国大陪审团制度,每年地方检察机构选举11名公民组成检察委员会,他们的决定调查逮捕具有法律效力!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/18 19:24:21    跟帖回复:
    10
    !
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/19 10:46:20    跟帖回复:
    11
        !
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/19 18:26:47    跟帖回复:
    12
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/20 11:21:27    跟帖回复:
    13
    !个人言论自由也好,新闻出版自由也好,言论自由在任何人民自身自由的国家都是必不可少的。西奥多·罗斯福,《基林格·华盛顿文学》,1918年4月23日 ​​​​ 美国民众可以自由评论国家领导人吗?
    ​​​经常会有网友提到有关美国言论自由方面的问题,比如最近的一位留言说:“请问在美国可以随便评价国父吗?可以攻击现任国家领导人吗?”回答是当然可以。根据宪法第一修正案的规定,美国人有自由发表任何主张和意见的权利,包括对现任及历任国家领导人的批评,这种言论自由不受权力机构的审查及限制,也无需担心受到政府的报复。
    ​言论自由在美国不但是最基本的人权,也是社会及政治制度的基石,受到广泛的保护。言论自由通常被解释为每个人都有权充分表达自己对政府、法律、经济、政治、教育、社区等社会广泛层面的意见及看法。当然,言论自由的权利通常也会受到一些限制,例如发布幼童猥亵照片、威胁他人人身安全或侵犯版权等行为,都会受到法律的惩罚。
    ​美国人对现任领导的批评司空见惯,比如传媒对特朗普总统以及现任联邦政府高级官员就常常不假颜色,批评文章无日不有,这种现象在特朗普的前任奥巴马、小布什、克林顿、老布什等人担任总统时也一样,民众、传媒可以自由发表对他们的看法,包括嘲笑、讽刺、攻击、批评、调侃等。这种言论受到法律保护,不会因此被审查及拘捕,更不会因此入狱。​美国人对乔治·华盛顿、托马斯·杰斐逊、约翰·亚当斯、本杰明·富兰克林、亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊等建国之父的感情一向深厚,也对他们怀有敬意,但这并不妨碍人们对他们发表自己的看法及批评意见。比如有人认为华盛顿脾气火爆、说亚当斯愤世嫉俗,也有人在《大西洋月刊》(The Atlantic)上发表文章对开国元勋得到的太多尊重表示不满。
    ​在开国元勋中,首任财政部长汉密尔顿颇具传奇色彩,他不但是联邦主义的主要宣扬者,也是联邦党人的领袖,同时他又因为政见及个人恩怨,与担任过第三任副总统的亚伦·伯尔(Aaron Burr)决斗,并在决斗中重伤身亡。2015年2月由著名音乐人林-曼努尔·米兰达(Lin-Manuel Miranda)编剧、填词、作曲的音乐剧《汉密尔顿》在纽约上演,讲述了汉密尔顿的一生,获得商业上的成功并得到专业剧评人的好评。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/12/20 23:08:49    跟帖回复:
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