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[转帖]专家详述孙杨听证,预做败诉心理铺垫
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喜欢看帖1 于 2020-01-10 19:13:23 发布在 凯迪社区 > 猫眼看人
    原标题:亲历孙杨案公开听证:规则理解是裁决关键

    2020-01-10

    原专栏导语:

    2019年11月15日,世界反兴奋剂组织(WADA)向国际体育仲裁院(CAS)诉孙杨与国际泳联(FINA)一案在瑞士蒙特勒开庭。该案相关事件当晚的激烈冲突、案件各方的各执一词、在听证会结束后陆续公布的视频,以及尿检官自认“职业是建筑工”【1】, 无不为本案蒙上了离奇的色彩,更何况这离奇事件发生在我国家喻户晓的“头牌”运动员。

    缺乏法律基础或未能深研此案的普罗大众自然会被离奇、近乎戏剧化的现场冲突吸引眼球,或是为某些一知半解或各有立场的报道所牵引。再加上霍顿、斯科特等外国游泳运动员在光州世锦赛期间的示威推波助澜,本是典型的体育争议解决程序,却无可避免地参杂了体育以外的因素。

    在一片迷雾中,怎样尽可能保持客观理性,形成独立的,基于事实与法律的判断?如何在“西方思维”拥有绝对话语权的国际体育中知己知彼运筹帷幄,合理利用规则但绝不越界曲解规则?我国体育界及体育从业者又应从本案及围绕本案的纷扰中汲取什么经验教训?为探讨上述问题,我们联手亲赴孙杨案公开听证的本文作者推出《理性思考孙杨案》系列特稿。

    本文作者是一名专注体育法与国际法的中国律师,擅长体育争议解决,在中美两国的法学院与律师事务所完成法律素养训练与职业经验积累,拥有中国与美国纽约州律师执业资格。


    以下为懒熊专栏作者蔡果律师正文《亲历孙杨案公开听证:规则理解是裁决关键》

    PART 1:孙杨案程序概述

    本案是WADA援引《世界反兴奋剂条例(2015版)》第13.2.1条赋予WADA针对国际级运动员的独立上诉权,向国际体育仲裁院(CAS)上诉FINA内部反兴奋剂机构(Fina Doping Panel)于2019年1月3日对同一事件作出的决定,即孙杨在2018年9月4日的事件中没有兴奋剂违规(“Sun Yang has not committed an anti-doping rule violation”)。FINA得出此结论的依据是,采样机构IDTM派出的三位工作人员中的两位(血检官和尿检官)缺乏《国际检测与调查标准》(ISTI)中强制性规定的、样本采集人员所必须具备的授权,因此当晚的检测工作是在不恰当的基础上开始的(“not properly commenced”)【2】 。FINA Doping Panel同意孙杨一方的观点,认定当晚抽取的血液并非ISTI 项下或《世界反兴奋剂条例》规定的“样本”(sample);当晚由IDTM公司代表FINA试图进行的检测行为无效(“invalid and void”)【3】 ;由此,该检测不可能导致兴奋剂违规。

    WADA对ISTI规则显然有不同理解,因此将争议上诉至CAS。需注意的的是,根据《世界反兴奋剂条例(2015版)》第13.1条,在CAS下达裁决前,被上诉的决定(在本案中即FINA Doping Panel有关孙杨没有违规的决定)有效性不受影响。因此,孙杨不受CAS上诉程序影响,于本年7月份参加韩国光州世锦赛,从法律的角度并无不妥。面对某些外国运动员的质疑或挑衅,完全可以从法律层面有理有节回应。

    ▲孙杨案的仲裁庭组成:从左至右依次为Romano Subiotto皇家大律师(由WADA任命);Franco Frattinii法官(由CAS上诉部主席指定);Philippe Sands皇家大律师(由孙杨和FINA任命)

    CAS根据其《仲裁规则》第54条组成了三人仲裁庭,双方均有权任命一名仲裁员;第三名仲裁员(即仲裁庭主席)由CAS上诉部主席指定。

    WADA任命的仲裁员系英国/意大利籍的Romano Subiotto皇家大律师;孙杨方任命的仲裁员系英国/法国籍的Philippe Sands皇家大律师,伦敦大学教授,系一名在国际公法领域享有盛誉的学者型律师。仲裁庭主席为意大利人Franco Frattini,他是一名退休外交官,自2014年伊始担任意大利体育法庭的法官。

    三位仲裁员均系六十岁上下的白人男性,这也是国际仲裁中很常见(也被人诟病)的现象。值得一提的是,仲裁员的使命是公正审理案件,即使是一方任命的仲裁员也需要不偏不移,但时常能起到帮助其任命方澄清立场的作用(例如对关键事项提问,或提请其他仲裁员关注对其任命方有利的点)。

    下文会提及,孙杨方任命的Philippe Sands教授问出了许多直击本案要害的关键问题,其中一些问题,若展开辩论,或许对孙杨是有利的。

    孙杨在2018年9月4日当晚是否有兴奋剂违规、是否应被禁赛,简言之,他的整个运动生涯和个人名誉,将由上述这三名仲裁员组成的CAS仲裁庭以裁决(Award)的形式决定。由于CAS裁决的性质是瑞士法项下的仲裁裁决(且本案有国际要素,因为孙杨是一名中国运动员),根据《瑞士国际私法典》(PILA)第190条,一方当事人有权在特定情形下(具体为PILA第190条第(2)款所列情形)向瑞士联邦法院申请撤销CAS裁决。

    但是,瑞士联邦法院有权撤销CAS裁决的情形相当有限,因为瑞士最高司法机构不会对仲裁庭就事实的认定、规则的解释、适用及推理作实质审查,而仅审查仲裁程序是否合法,即只有在仲裁庭的组成、独立中立、管辖权有严重瑕疵,或是违反仲裁的正当程序(due process)和公共政策(public policy)的情形下,CAS仲裁裁决才可能被瑞士联邦法院撤销。自CAS成立以来,这一翻案比率极低,约为7%。【4】

    在孙杨案公开听证结束时,仲裁庭已向孙杨和FINA,以及WADA确认,所有当事人对仲裁程序的正当性表示满意。因此,孙杨案在瑞士联邦法院翻案的可能性仅在理论层面存在,在现实中机率几乎为零。被广为诟病的翻译问题本是严重到足以影响正当程序,构成向瑞士联邦法院申请撤销不利裁决的理由,但因为该翻译是由孙杨一方选任的,且双方后续通过校对的方式进行补正,因此也很难以翻译瑕疵为由申请撤裁。

    可以说,上述三位仲裁员下达的CAS裁决,即是决定孙杨运动生涯的最终定论。

    Part 2:争议焦点

    CAS公开听证明确了以下事实,即2018年9月4日,IDTM代表FINA抽取了孙杨的血液,但放置血液的密封箱被破坏,血液也未被带走;据孙杨方坚持(且WADA未明确反对),该份血液仍然存在;当晚尿检程序因孙杨方的反对没有进行。本案因此不存在对运动员不利的血检或尿检结果,因为当晚的检测没有完成,也再也不可能完成(当晚抽取的血液已时隔多日,且脱离了采样机构IDTM的保管,不可能符合ISTDB附件K中对保管链条及样本在途时间的要求);本案的焦点在于,孙杨是否有权以IDTM人员资质不合规的理由,拒绝接受其检查。

    根据听证现场WADA律师陈词,WADA对孙杨的兴奋剂违规指控是“干扰兴奋剂检测程序”(Tampering)和/或“拒绝提供样本” (Evading, Refusing or Refusing to Submit To Sample Collection)。《世界反兴奋剂条例(2015版)》第2.5条对“干扰兴奋剂检测程序”(Tampering)的定义是干扰兴奋剂检测过程的行为,比如故意或尝试干扰兴奋剂检测官员,恫吓潜在证人等。

    如果WADA对孙杨的指控成立,这将是孙杨第二次兴奋剂违规 (第一次发生在2014年,被处罚禁赛三个月),处罚将翻倍。取决于仲裁庭认定的孙杨过错程度,WADA诉请CAS裁判孙杨被禁赛二年至八年。若CAS仲裁庭认定孙杨确有兴奋剂违规,无论处罚期限长短,孙杨不仅将无缘2020年东京奥运会,在2019年7月光州世锦赛夺得的两枚金牌也将被剥夺。这也意味着,拒绝和孙杨一起登上领奖台的霍顿将有机会递补光州世锦赛男子四百米自由游项目的金牌。【5】

    虽然本案的疑点不一而足,围绕本案的纷纷扰扰甚至超出了体育和法律的范畴,当我们从一片混沌中抽丝剥茧,明晰本案的焦点是孙杨是否有权以IDTM人员资质不足的理由拒绝接受其检查,就可判断,CAS仲裁庭需要对以下问题做出决定:

    (1)事实层面:当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件是什么?

    (2)规则层面:WADA及ISTI对采样人员资质的规定是什么?

    (3)规则对事实的适用:当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件是否符合上述第(2)项规定?

    如果CAS仲裁庭对上述第(3)个问题作否定回答,即表明其认同FINA Doping Panel对事件的定性(但并不必然认同FINA Doping Panel对事件的处理结果);【6】 反之,则表明CAS仲裁庭将全盘推翻FINA Doping Panel的决定。

    Part 3:公开听证速写

    ▲CAS秘书长Matthieu Reeb在开庭前对公开听证程序作介绍。孙杨案系CAS历史上第二次公开听证。第一次公开听证是在二十年前的B v. FINA一案,在该案中,爱尔兰游泳运动员、三枚奥运金牌得主Michelle de Bruin向CAS上诉 FINA对其的兴奋剂检测不合法。

    2019年11月15日早上8时,天刚蒙蒙亮,位于蒙特勒宫对面附楼的听审室已经开放;公众、媒体陆续抵达,其中不少来自国内。听众中最引人关注的,是孙杨多年的恩师丹尼斯教练。他与家人专程从澳大利亚飞抵瑞士,全程聚精会神关注听证。8时35分左右,仲裁庭及双方入场,并专门留出时间给媒体拍照、录影。孙杨注意到第一排就座的丹尼斯教练,特意走过来与他击拳,互相鼓励。9时,CAS播放了为此次听证专门制作的介绍短片,听证程序正式拉开序幕。

    有关本案的事实与法律论辩,早已通过双方递交的书面呈辞与证据提交。听证的目的,是让双方各自倚仗的证人出庭接受对方律师盘问,也给予仲裁庭机会现场观察证人表现、分析证人的回答,提出仲裁庭关心的问题,从而对证人的可信度及其证词的份量作出判断。

    孙杨作为当事人,第一个坐上证人席接受盘问。盘问的顺序是,先由己方律师直接盘问(direct examination),再由对方律师交叉盘问(cross examination)。孙杨律师首先处理的就是孙杨曾在2014年被禁赛三个月问题——因为该第一次禁赛也与兴奋剂违规有关,难免令仲裁庭关注,因此其采取的是直面该问题的策略。孙杨的回应也不出意料,解释自己是因病用药导致误服。

    在对当晚事件的描述上,孙杨(以及当时在场的孙杨方出庭证人)表示,是主检官提出她必须带走用于放置血液袋的密封箱,因此是主检官向孙杨方提议将血液袋和密封盒“分离”(注:“分离”是孙杨方对当晚事件使用的措辞),担任血检官的护士还向他们示范了如何将密封箱打开。在接受WADA律师的交叉质询时,孙杨表示,他从来没有坚持留下血液,是巴医生认为血液不能被带走;WADA律师指出这个解释和孙杨的书面证词不一致,因为孙杨此前在书面证词中表示(留下血液)是他的决定。对当晚事件的陈述不一,无论是检测人员和孙杨方之间的不一致,还是同一位证人前后不一致,对本案结果的影响并不大。

    事实上,疑点远远不止(到底是谁决定血液不能被带走)这一处,比如尿检官是否对孙杨进行了拍照(这似乎是孙杨方事件版本中,本案的导火索);主检官是否曾明确向孙杨告知拒绝检查的后果;主检官是否授意或默许毁坏密封箱取出血液(亦或这是孙杨方的误会)……林林总总的争点,双方无法提供可作证据的录音录像,也就永远无法得出确切的结论,仲裁庭也不会对存在疑点的事实做出认定。他们只需回答上文所列举的、具有法律意义的三个问题。

    Part 4:对案件结果具有决定意义的三个问题

    一、事实层面:当晚IDTM检测人员出具给孙杨的资质文件是什么?

    有关此事实层面的问题,双方并无争议。证据显示,当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件为:

    (1)FINA作为检测机构于2018年出具给采样机构IDTM的格式授权书,即授权IDTM代表FINA向受检运动员采样,但该授权书上没有写明孙杨及主检官(以及血检官、尿检官)的名字;

    (2)主检官的IDTM身份文件及个人身份文件;

    (3)血检官的护士资格证;

    (4)尿检官的身份证。【7】

    二、规则层面:WADA及ISTI对检测人员资质的规定是什么?

    由于双方对IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件这一事实问题没有争议;而第三个问题(即上述资质文件是否符合规定)实为规则对该事实的适用,可见,双方对规则的理解分歧实为本案“命门”,这关键的规则即为ISTI 5.3.3条。

    根据ISTI 5.3.3条,采样人员(Sample Collection Personnel)需持有采样机构(Sample Collection Authority,本案中即IDTM)提供的官方文件,例如检测机构(Testing Authority, 本案中即FINA)的授权书,以证明(采样人员)具备从运动员采取样本的授权。主检官还需持有标明其名字、相片和有效日期的补充身份证明(例如采样机构提供的身份证件、驾驶证、健康卡、护照或类似的有效证件)

    (原文为:“Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e., identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification) and the expiry date of the identification.”)

    WADA方认为,根据本条,“采样人员”作为一个整体,出具检测机构(FINA)向采样机构(IDTM)发出的一份授权文件即可;授权文件可以是格式文件,无需标明采样人员和被采样运动员的名字。这一条也对主检官作出了额外要求,即除上述授权文件外,主检官还需出具补充身份证明文件。但是,本条款未对血检官和尿检官作额外要求;如果存在额外要求,本条应该会提及对血检官和尿检官的证件要求。

    孙杨方坚持,根据另一份文件《ISTI血样采集指南》(ISTI Blood Sample Collection Guidelines) “采样人员”中每一位成员均需出具授权文件。《ISTI血样收集指南》第2.5条意为 “采样人员中的每一位个体需受培训并被授权以实施其各自分配的职能”。(“These individuals must be trained and authorized for their assigned responsibilities.”)【8】

    WADA方面请出了参与编纂ISTI的工作人员,即WADA标准统一处副处长(WADA Deputy Director on Standards & Harmonization)Stuart Kemp作为专家证人出庭作证,证明孙杨方所依赖的《ISTI血样采集指南》实为对“最佳实践“的建议,而非与ISTI具备同等效力的强制规定。Stuart Kemp确认了WADA对ISTI 5.3.3条的理解(作者注:这无可厚非,因为Stuart Kemp是WADA官员,而WADA则是ISTI的制定者),同时也从规则制定者的角度对本案第三个关键问题进行了回答,即当晚采样人员出具的资质文件符合ISTI的强制性规定。

    值得注意的是,Stuart Kemp还解释说,虽然孙杨方援引的《ISTI血样采集指南》是理想的模范操作,但在某些情形下按照该最佳实践操作是不可能的,比如,检测运动员若是根据大赛成绩抽查确定,在决赛完成之前,检测对象是不确定的,也就不可能提前准备写明运动员名字的授权文件——这恰恰是本案的情形,因为孙杨被检测正是因为他刚从雅加达亚运会摘取游泳项目金牌。

    这个角度看来,Stuart Kemp认为授权文件没写明采样人员及被检测运动员的名字是合乎情理的。当孙杨律师盘问Stuart Kemp血检官和尿检官是否也应该和主检官一样,各自具备采样机构发出的身份证件和授权文件,Stuart Kemp给出了“强烈不同意”(strongly disagree)的回应,并再度强调孙杨方是在援引指南性质的文件,而并非强制效力的文件。

    在此规则层面的问题上,孙杨方的证人几乎很难对Stuart Kemp进行有力反驳。

    一方面,孙杨方证人反复强调中国反兴奋剂的实践是每位采样人员需具备对应的授权资质,并具备检测机构(如中国反兴奋剂中心)颁发的身份文件,但这与适用本案的规则不在同一个层面,因为本案涉及国际体育组织(FINA)根据《世界反兴奋剂条例》对运动员进行检测,CAS仲裁庭只需决定FINA需要遵守的规则是什么,而不必然是中国执行的规则是什么——中国的执行标准是可能高于国际强制规范的(即ISTI);不同的采样机关在授权文件上也可能执行不同的标准——只需要不违反 ISTI即可。

    另一方面,孙杨方安排出庭的证人几乎全是事实证人(唯一出庭的专家证人是就血检官的护士资格与中国刑法进行作证);在如何理解规则的问题上,这些事实证人无法对仲裁庭作出任何有说服力的解释。应该说,在这个有关规则如何理解的命门问题上,孙杨方对抗WADA是处于天然的劣势,因为WADA即是ISTI规则制定者,而他们选派出庭的证人本人也参与了ISTI的制定。除非规则有严重瑕疵,或有违反国际强制法(Jus Cogens)的嫌疑,和“规则制定者”辩论规则应如何解释是近乎飞蛾扑火的尝试。

    孙杨一方在听证会快接近尾声时,由FINA的代理律师(作者注:在本案的CAS程序中,FINA和孙杨方是立场一致的)尝试辩论WADA对ISTI 5.3.3条的解释违反了瑞士法。此类“违宪”类的辩论是难度极高的尝试,若决定从这个角度瓦解WADA立场,应集中火力猛攻其违反国际强制法或违反基本人权之处,而不是在听证会快结束、各方精力均不在最佳状态时,例行公事地抛出这一论点,这不仅无济于事,甚至给仲裁庭造成印象,即代理人并未针对仲裁庭最关心的问题,最大限度地利用本方有限的时间。仲裁庭提醒道,公开听证会的有限时间应用于总结陈词,重点提示核心论点,而非重复书状里已经详细阐述过的内容。此外,代理人还应揣摩仲裁庭的意图,针对仲裁庭可能的问题进行回答或论辩。

    三、规则对事实的适用:当晚IDTM采样人员出具给孙杨的资质文件是否符合上述第(2)项规定?

    在对ISTI第5.3.3条作出解释后,仲裁庭很容易判断,当晚IDTM采样人员提供的资质文件是否合规。孙杨方,包括运动员及家人、医生及官员等认为该资质文件不符合他们对规则的理解。WADA则先后请来IDTM工作人员Tudor Popa(也是本案主检官的直属上司,事发时她通过电话向Tudor Popa寻求指示)和Neal Soderstrom出庭作证。WADA通过他们证明:

    (1)IDTM自1995年开始已与FINA合作,代表FINA对运动员进行样本采集共计一万九千余次,出具的是和本案一样的格式授权文件(且在2018年,与本案一模一样的格式授权文件被使用过逾三千次),FINA也从未表态该授权文件有瑕疵,但却在这一次认为该格式授权文件不合规;

    (2)孙杨作为国际顶尖运动员,接受过多达一百八十次兴奋剂检测程序,其中六十次由IDTM通过出具和本案无异的授权文件执行,但孙杨却仅在这一次,对该格式授权文件提出质疑。

    仲裁庭反复询问孙杨为何在这一次检测过程质疑IDTM的授权文件——在经历了IDTM六十次采样后,他难道不应该对IDTM比较熟悉了吗?孙杨表示他并不熟悉IDTM,强调当晚的工作人员不专业。但这回答并没能针对仲裁庭的关切,没能对他们心目中的关键问题作出解释;且孙杨称“对IDTM不熟悉”,即便是事实,却不符合这三位仲裁员作为西方法律人的思维逻辑——典型的“西方法律训练”,不管是英美法系还是大陆法系,皆强调逻辑推理,基于事实和证据进行三段论式的逻辑推演。

    本部分提出的三个问题即是典型的三段论,通过对该三个问题的回答,典型的西方法律人不会有太相左的结论。此外,在对待某些需要自由心证的问题,西方法律思想还推崇“法律的生命在于经验 ”【9】 ,典型的西方法律思维仲裁庭会基于孙杨被IDTM检测过六十次的事实,认为孙杨不熟悉IDTM有违常理,除非孙杨能提供合理解释。类似“有违常理”却没得到有效解释的点,在本案中还有不少,而就是通过这点点细节的积累,影响着仲裁庭对整件事的判断。

    Part 5:其他要害问题(Killer Questions)

    上文提及,孙杨方选任的仲裁员Philippe Sands教授提出了许多直击本案要害的关键问题(Killer Questions),也可从中一窥英美法系仲裁员的思维模式。由于Philippe Sands教授本人也是极为出色的国际公法学者暨律师,发问风格极为犀利,作为律师在庭上碰到Sands教授难免会紧张;但本次作为旁观者,将自己的思考和Sands教授的思考即时比对却是甚为过瘾的思维碰撞。

    在孙杨方证人作证后,Sands教授指出本案中存在运动员对其医生、团队有“高度依赖”(high-level of dependence)。这其实在一定程度上对孙杨方是有利的,如果集中对此展开论述,虽对运动员是否违规没有性质上的影响,但与运动员的“过错”有关,能影响处罚(如有)的轻重,也似乎能从某种程度挽救公众形象。

    虽然孙杨方面似乎没有将“高度依赖”作为辩护策略,但从Sands教授的态度可判断,他至少会向其他两位仲裁员强调考虑这一因素。因为,在WADA结案陈词时,Sands教授也向WADA询问怎样考量运动员对团队的高度依赖。WADA律师的回应是,这样的依赖是“难以置信的鲁莽赌博”(incredibly reckless gamble), 若这也能算“无严重过错”(no significant fault),将会颠覆整个“无严重过错”案例体系。

    除明确指出本案所显示的运动员对其团队的“高度依赖”,Sands教授还直指孙杨方的辩论策论是完全基于己方对ISTI相关规则的理解 ——“你们有没有停下来想过,有没有转念想过,万一你们对授权文件的理解是错的,怎么办”?他不止一次地发问。孙杨团队无法对这个振聋发聩的问题进行有效回应。

    Sands教授无疑对这个问题感受相当强烈,他使用了“Did you pause to think” 以及“Did you turn your minds”等强烈的语气,某种程度透露了他在听证后对本案的态度——即难以置信,孙杨团队将关乎一名世界顶尖运动员职业生涯完全系于己方对规则的主观理解。特别是,巴医生在已经有一次兴奋剂违规记录后,难道不应该考虑到,万一自己或自己仰仗的老师(即韩医生)对规则理解有误,运动员将付出巨大的代价,所以更应三思而行吗 ?(Sands教授向巴医生发问,“Surely you must have, against that background, thought for a moment if you or Dr Han, both of you, have got it wrong, the athlete risks paying a big price?”)

    无独有偶,虽然FINA Doping Panel站在了孙杨一边,认为其当晚的行为没有违规,FINA也认为“将整个运动生涯押注在运动员当时对复杂情形的理解”,“系于和(主检官辩论)谁对谁错”,无异于孤注一掷,“愚蠢至极”。【10】

    此外,Sands教授还问出了一个虽然在国际仲裁中有争议,但却是仲裁员们做决定时不得不考虑的问题,即一旦仲裁员作出某种决定,会导致什么后果?Sands教授向孙杨一方(具体为FINA代理律师)发问,假设仲裁庭裁定IDTM公司的资质文件不足导致本案的检测无效,是否将导致所有使用同样资质文件的兴奋剂检测程序都无效,并且打开成百上千基于同样理由向CAS上诉的阀门?

    FINA律师的回应是,本案具备特殊性,具体案件具体分析。WADA一方则坚持,(如果仲裁庭赞成孙杨方的论点),将形成“孙扬效应”(“Sunyang Playbook”),反兴奋剂检测制度将无法执行。

    如果运动员确实对检测人员的资质有疑问,孙杨团队当晚的激烈反应若不可取,运动员是否有救济措施?FINA Doping Panel和WADA在这一点是一致的,即运动员始终应该配合采样和检测,除非身体、卫生和道德条件客观上不允许。运动员如有疑虑,可在配合取样的同时发表异议,即“有异议地接受检测”。【11】  WADA明确引用的案例是Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v. Fina (CAS 2005/A/925),也是一名游泳运动员拒绝接受检测。

    这个案件确立的、反兴奋领域公认的原则是:“反兴奋剂测试的逻辑规则决定了,只要身体、卫生和道德条件允许,运动员即便有异议也需要提供样本;不然,运动员们会以各种理由拒绝提供样本,测试将无法进行。”【12】  “身体、卫生和道德条件“是否允许采样,CAS案例确立应以客观标准审查,而非主观认定【13】

    巴医生在事件当晚来到现场后,事实上已经发表了异议(即写下评语,指检测人员资质不足,系无关人士,由此尿检和血检不能完成,且已抽取的血液不能被带走)。【14】  遗憾的是,他没有止步于此,而是付诸行动,令IDTM人员无法完成尿检以及带走已抽取的血液。

    WADA在结案陈词中强调,当阻止检测人员带走已抽取血液这一事实发生时,就已经违反了《世界反兴奋剂条例(2015版)》第2.5条,即“干扰兴奋剂检测程序”(Tampering)。随后的事件可能更搏人眼球 ,但是在密封箱碎掉之前,“Tampering Violation”已经发生,且WADA认为证据确凿,因为孙杨的书面证词里写道,主检官当时试图对被损坏的密封箱拍照并带走血液,孙杨告诉她不能带走。“对方(指孙杨一方——作者注)辩论说规则对运动员不公平,没保护运动员,那好吧“ ——WADA代理律师Richard Young抬了抬眉毛,继续他波澜不惊的陈词,“那就先说服WADA改变规则”。

    【1】见孙杨2019年11月19日微博对凤凰网新闻的转发。

    【2】FINA Doping Panel决定(以下简称“FINA决定“)第48页,6.35段。

    【3】FINA决定第48页,6.35段。

    【4】根据2012年由JurisNet LLC出版的《瑞士国际体育仲裁报告》前言(作者Xavier Favre-Bulle),截止该报告2012年出版,有超过八十件CAS仲裁裁决被诉至瑞士联邦法院申请撤销;这其中被成功撤销的CAS裁决为六件,成功率约为7%。

    【5】《FINA 反兴奋剂规则》(FINA Doping Control Rules)第10.8条。

    【6】根据CAS仲裁规则第57条,CAS仲裁庭有权从事实和法律层面对案件进行全新审查(“The Panel has full power to review the facts and the law”)。即使CAS认同IDTM人员当晚出具的资质文件不足,CAS还有权独立判断,该瑕疵是否严重导致当晚的检测程序无效,以及运动员拒绝接受该检测是否违规。

    【7】FINA决定第8页,4.10段。

    【8】《ISTI血样采集指南 》(ISTI Blood Sample Collection Guidelines)第2.5条,https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/guidelines_blood_sample_collection_v5_sept_2016.pdf

    【9】20世纪初美国最高法院大法官霍尔姆斯名言。

    【10】 FINA决定第55页,第6.55段(“The Athlete’s entire athletic career hung in the balance – on what amounted to, essentially, a gamble that the athlete’s assessment of the complex situation would prevail. That strikes the Doping Panel as foolish in the extreme.”)、6.56段(“Staking an entire athletic career on being correct when the issue is complex and contentious is a huge and foolish gamble.”).

    【11】FINA决定第56页,第6.56段(“As many CAS awards have stated, it is far more prudent to

    comply with the directions of a DCO and provide a sample in every case, even if provided “under protest.”)

    【12】Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v. FINA (CAS 2005/A/925), “No doubt, we are of the view that the logic of the anti-doping tests and the doping control rules demands and expects that, whenever physically, hygienically and morally possible, the sample should be provided despite objections by the athlete. If that does not occur, Athletes would systematically refuse to provide samples for whatever reasons, leaving no opportunity for testing.” 裁决原文见:https://cdn.swimswam.com/wp-content/uploads/2019/11/CAS-2005_A_925-Laura-Dutra-de-Abreu-Mancini-de-Azevedo-vs-FINA-S.pdf.

    【13】见Jack Anderson, “A Detailed Analysis of the Legal Arguments in WADA v Sun Yang & FINA – A Very Public Hearing”, 发表于LawInSport,2019年11月28日(见https://www.lawinsport.com/topics/item/a-detailed-analysis-of-the-legal-arguments-in-wada-v-sun-yang-fina-a-very-public-hearing),脚 注12,引用Troicki v. ITF (CAS 2013/A/3279) 第 9.15段。

    【14】FINA决定第24页,第 4.59段。
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回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 19:20:27    跟帖回复:
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@天下驳客 @公买公卖 @报信人 来,这是重磅,真正体育法与国际法专家的视角和声音。你们好好学着点。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 19:28:11    跟帖回复:
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今天著名体育记者王勤伯也在微博转发了此文,并称此文“应该是迄今为止对听证会全程最专业细致的一份司法人士解读,包括对瑞士司法体系的解读”,这与我看法一致。

我看了此文,直觉就是:孙杨完了。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 19:48:55    跟帖回复:
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此文的主要看点(转):

    其一,该文作者名为蔡果,是一名专注体育法与国际法的中国律师,擅长体育争议的解决,其在中国和美国两国的法学院与律师事务所,都完成了法律素养训练与职业经验积累,且拥有中国与美国纽约州律师执业资格,显然是一位资深的体育领域的法律人士。这就决定了,这篇文章显然有一定的专业性和权威性。

    其二,孙杨仲裁案为何会出现?

    首先,是FINA第一次裁定孙杨有不足,但没有违规。

    其当时裁定的依据是,采样机构IDTM派出的三位工作人员中的两位(血检官和尿检官),缺乏《国际检测与调查标准》(ISTI)中强制性规定的、样本采集人员所必须具备的授权。

    因此,当晚对孙杨的检测工作,是在不恰当的基础上开始的,即这次检测行为无效——由此可知,该检测并不可能导致兴奋剂违规。

    而WADA对ISTI规则上,显然有不同理解,因此才将争议上诉至世界体育法庭进行仲裁,并由孙杨方面提出了要公开进行。

    其三,当天抽检时,存在共同体认的一些重要事实是:

    CAS公开听证会上,明确了以下事实:即2018年9月4日,IDTM代表FINA抽取了孙杨的血液,但放置血液的密封箱被破坏,血液也未被带走——这是双方公认的事实。

    即:据孙杨方坚持(且WADA未明确反对),该份血液仍然存在;当晚尿检程序,也因孙杨方的反对没有进行。

    本案因此不存在对运动员不利的血检或尿检结果,因为当晚的检测并没有完成,也再也不可能完成——也就是说,本案与孙杨是否服用兴奋剂无关!只是关乎程序问题。

    所以,本案的真正焦点在于,孙杨是否有权以IDTM人员资质不合规为理由,拒绝接受其检查!

    其四,当晚IDTM采样人员出具的资质文件,是否合理合规?

    这实际上就是规则对该事实的适用性是否合法,所以,双方对规则理解上的分歧,实为本案之“命门”!

    根据ISTI 5.3.3条规定,采样人员需持有采样机构提供的官方文件,例如检测机构FINA的授权书。主检官还需持有补充身份证明等。

    WADA方认为,根据本条,则“采样人员”作为一个整体,出具检测机构(FINA)向采样机构(IDTM)发出的一份授权文件即可。

    且授权文件可以是格式文件,无需标明采样人员和被采样运动员的名字。主检官还需出具补充身份证明文件——但是,本条款并未对血检官和尿检官作额外要求!

    显然,关于孙杨对血检官和尿检官资质的质疑,这一条上的规定,并不利于孙杨!

    对此,WADA方面请出了参与编纂ISTI的工作人员——即WADA标准统一处副处长Stuart Kemp,作为专家证人,来出庭作证。

    关于孙杨方而所依赖另一条文,即《ISTI血样采集指南》这位处长认为:指南中要求提供其它人员资质,其实只是对“最佳实践“的建议,而非与ISTI具备同等效力的强制规定!

    ——这一专家证词,在对此规定之歧义的理解上,显然极为不利于孙杨。毕竟,人家是规定条文的制定者和解读者。

    用Stuart Kemp还称说,虽然孙杨方援引的《ISTI血样采集指南》是理想的模范操作,但在某些情形下,按照该最佳实践操作是不可能的。

    比如,检测运动员若是根据大赛成绩抽查确定,在决赛完成之前,检测对象是不确定的,也就不可能提前准备好写明运动员名字的授权文件 ——而孙杨被检测时,正是其从雅加达亚运会夺金归来。

    所以,文章作者认为:“在此规则层面的问题上,孙杨方的证人,几乎很难对Stuart Kemp进行有力反驳”。

    而孙杨方面还认为中国的执行标准,有这样的要求,但对方却认为:中国是有可能高于国际强制规范的(即ISTI);不同的采样机关在授权文件上,也可能执行不同的标准——只要不违反 ISTI即可!

    所以,作为ISTI的制定者,除非规则本身有严重瑕疵,或有违反国际强制法的嫌疑,孙杨方面与其辩论:如何解释规则,则不啻飞蛾扑火!

    其五,IDTM自1995年起与FINA合作,样本采集共计一万九千余次,出具的都是和孙杨本案一样的格式授权文件(且在2018年,与本案一模一样的格式授权文件,被使用过逾3000次)。而FINA也从未表态该授权文件有瑕疵,但却在这一次,孙杨方面认为该格式授权文件不合规了。

    且孙杨在此前,已接受过多达180次兴奋剂检测程序,其中60次,也是由IDTM通过出具和本案完全一样的授权文件执行,但孙杨仅是在本次提出质疑。

    仲裁庭当时反复询问孙杨:对检测过程是否熟悉?孙杨则表示不熟悉IDTM,还强调当晚的工作人员不专业。

    但作为西方法律人的思维逻辑,皆强调逻辑推理——即基于事实和证据,进行三段论式的逻辑推演。则基于孙杨被IDTM检测过六十次的事实,显然他们会认为:孙杨称不熟悉IDTM有违常理!或认为是说谎了。

    其六,关于最主要焦点——“对规则的不同解读”上,FINA 虽站在孙杨一边,认为其当晚的行为没有违规,但FINA也认为:“将整个运动生涯,押注在运动员当时对复杂情形的理解”,“系于和(主检官辩论)谁对谁错”上,无异于孤注一掷,是“愚蠢至极”!——这一表达,也在对孙杨案的第一次裁判中指出过。

    其七,如果孙杨当时确实对检测人员的资质有疑问,可孙杨团队当晚的激烈反应是否可取?——孙杨更应始终应该配合采样和检测,也可在配合取样的同时发表异议,即“有异议地接受检测”。

    所以,WADA在结案陈词中强调,当阻止检测人员带走已抽取血液这一事实发生时,孙杨方面就已经违反了《世界反兴奋剂条例规定的“干扰兴奋剂检测程序”。

    作者最后写道:主检官试图对被损坏的密封箱拍照,并带走血液,孙杨告诉她:不能带走。WADA律师于是称:“孙杨一方辩论时说:规则对运动员不公平,没保护运动员,那好吧,那就先说服WADA改变规则吧!”

    ……
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 19:55:35    跟帖回复:
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转至第3楼第 3 楼 喜欢看帖1 2020/1/10 19:28:11 的原帖:今天著名体育记者王勤伯也在微博转发了此文,并称此文“应该是迄今为止对听证会全程最专业细致的一份司法人士解读,包括对瑞士司法体系的解读”,这与我看法一致。

我看了此文,直觉就是:孙杨完了。
用不着看此文吧,孙杨一砸瓶子,就预示着孙杨完蛋了
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 19:58:57    跟帖回复:
6
按法律解释。孙杨完了。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 19:59:25    跟帖回复:
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转至第3楼第 3 楼 喜欢看帖1 2020/1/10 19:28:11 的原帖:今天著名体育记者王勤伯也在微博转发了此文,并称此文“应该是迄今为止对听证会全程最专业细致的一份司法人士解读,包括对瑞士司法体系的解读”,这与我看法一致。

我看了此文,直觉就是:孙杨完了。



回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:06:44    跟帖回复:
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买爹卖娘,出来走二步。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:43:57    跟帖回复:
9
                 太好了。

外国的法律讲究逻辑 --- 无懈可击!
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:47:16    跟帖回复:
10
巴医生完蛋了,有异议可以,血液样本不能扣留。孙扬应该找巴医生算帐。蠢猪一样的团队。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:47:29    跟帖回复:
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体育总局应该是咨询专家了解到这么细致的程度,才对孙杨做出了不表彰、不准上海报、不准参赛的“三不”决定的。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:50:09    跟帖回复:
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活该
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:50:33    跟帖回复:
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转至第10楼第 10 楼 白水6 2020/1/10 20:47:17 的原帖:巴医生完蛋了,有异议可以,血液样本不能扣留。孙扬应该找巴医生算帐。蠢猪一样的团队。没错,这个姓巴的乱来,后果要由孙杨承担。当然,孙本身也有问题。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:52:28    跟帖回复:
14
只要禁赛裁决一下来,都不需要等待正式生效,国家体育总局就会先封杀他。
回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2020-01-10 20:55:08    跟帖回复:
15
[呵呵]    
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快速回复:[转帖]专家详述孙杨听证,预做败诉心理铺垫
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