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南宁王生
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[转帖]陈有西挑战公权滥施的又一重磅文章:年检还是考核
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南宁王生 于 2014/6/6 20:26:08 发布在 凯迪社区 > 猫眼看人
    陈有西:年检还是考核,中国律师的内心焦虑

    2014-06-04 23:38:30







    年检还是考核,中国律师的内心焦虑

    陈有西

    此文是3月1日应一家报社的约稿写的。因某种原因当时未能发稿。《民主与法制》杂志今天发表了该文,全国律师年检也已经基本进入尾声。现在本网将全稿发表,供律师同行和社会公众知晓律师业的这一不大为人知的领域。全国律协在向国家提供司法改革的一些方案思考,我承担了宪法人权委承担的中国律师规模化国际化发展战略的课题研究,这些内容将成为那个课题的组成部分。

    现代企业制度与中国律师业发展

    -----关于取消律师所和律师年检的几个问题

    陈有西

    2014年2月18日,《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》发布,国家工商总局决定停止企业年检,注册资本也从实缴制,变为认缴制。这是贯彻十八届三中全会《关于全面深化改革的决定》的精神,给市场经济主体松绑、激发企业活力,刺激经济社会健康发展的重要举措。全国工商机关开展了注册资本登记制度改革。这一重要政策规定出台后,最高法院对相关的《公司法》解释也作出了新规定。由此,一直饱受律师界非议的律师事务所的年检问题,也随之被提上日程。我在2月19日晚的微博中,提出了律师事务所的年检也应当取消。别的律师业在微博上建议,同时也取消针对律师的年检。很多法律人都支持这一提议。

    这些建议到底有没有道理呢?能不能一概而论地将律师所年检,等同于企业的年检,不加分析地同时停止?如果停止,这里面的原因是不是完全相同,具体执行中又会遇到什么样的有待明确的问题呢?这些问题,需要从市场经济主体地位的角度,和法律行业社会责任要求的角度,进行全面客观的分析。本文试图比较系统地对这些问题,进行一些疏理分析。

    一、 律师行业的两个基本属性

    上世纪80年代中国恢复律师制度以来,已经从2千律师,经过30多年发展,发展到24万律师,23000余家律师所。律师既是一个企业经济组织,同时又是国家法治体系中,负有社会管理功能的重要力量。既有经济属性,同时又有法治属性。

    从经济属性来说,律师所成了容纳法律从业人员就业的主要渠道,除了公务员,法律院校毕业的优秀人才,大部都聚集在这个行业。律师所是一个自谋生计的营利性组织,没有国家一分投入,相反每年向国家交纳比一般企业和合伙制工商户高得多的税负(历年好多地区一般在营业收入的15%左右)。有的地方已经将律师业作为当地招商引资培养税源的高源服务业。

    从法治属性来说,律师所不同于一些纯了为了营利而组成的企业。但是贯彻国家三大诉讼法、实现国家成文法体系的唯一站在民权一方的力量,参与着司法结构中不可缺少的一个重要环节。这一点,其重要性一点也不亚于国家供养的公安、检察、法院、行政执法系统的作用。从这个属性而言,律师所又不只是光用经济营利指标就可以考核的。

    目前中国有三类组织机构:一是政府部门和公营事业单位,由政府编委和行政审批设立;二是民间组织和社会团体,在民政部门登记注册;三是企业公司经营组织,在国家工商行政管理机关登记注册。而律师事务所不属于这三类,截至目前也没有明确身份。1990年,司法部发文件表示,律师事务所是事业单位,不能进行工商登记。2000年,又发文称律师事务所也不能进行民政登记。现在走的是司法厅按《行政许可法》进行审批设立,而不是按公司制登记设立。

    二、中国律师业的发展,需要引进现代企业制度

    因为这两个属性,中国的律师业管理,包括《律师法》的立法,都特别强调社会性、法治性的特征,而忽略了经济性的特征。一个突出问题是:律师所不在工商机关登记,而由司法厅进行备案审批登记。而在企业代码证、税务登记证等方面,又同企业一样,在技术监督局和税务局登记。这导致中国《公司法》改革中的好多先进的现代企业制度模型,和科学先进的管理办法,受到了严重的政治需要的束缚,严重地制约了中国律师的规模化、专业化、正规化、国际化的发展。

    第一、律师所只限于合伙制,无限责任,没有有限责任公司。这对于有数千律师执业的大型律师所而言,风险控制是非常不利的。从而也制约了有国际竞争力的大型律师所的形成。

    第二、享受不到国务院资本制度改革的措施成果。如果在工商局注册,取消年检,自然包括律师事务所。律师的注册资本,仍然按原司法部的规定,需缴足30万注册资本。

    第三、落后陈旧的律师管理模式严重制约律师业发展。或只能办分公司(分所),不准办子公司(独立成员所)。律师总部不准搬迁。只能注销后重新注册。律师所名称字号以省分割,既不准不写省名单用字号,也不准称“中国”,不按国际惯例用字号行世。全国只准设一个字号的总所,其他都是分所,而不是成立独立核算事务所的组成的律师集团,和律师联盟。《律师事务所管理办法》2008年7月18日由司法部令第111号发布,《律师法》修订后,《管理办法》2012年相应修订。增加了第五章法,专门规定分所的设立、变更和终止。(http://wenku.baidu.com/link?url=RFvh2j1Rln6HeLXP3XavMKrLmxCsb7mi_-4P5ax47GoAk2BOhB1tffSgO46d4ohBm080IqPAPdB6EhAReBA8QC9uHOK3FWi92LgNF6gvPJW )原来的《律师事务所设立分所管理办法》,1997年1月1日废止。(http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=58481)律师分所名称排列方式,一直没有变化,都是按照省名+字号+分所地名+分所的名称排列。不要小看这个好象无足轻重的问题,其实这个几十年不变的规定,严重制约了各省地方律所的发展。

    因为在中国传统的官本位的环境下,一个外地所如果在北京设立分所,名称上有省名,有分所两字,是不可能同北京的独立所平等竞争的。只有北京的所,可以到全国办分所而成功,各省到北京办分所,基本都失败,无法发展。比如北京大成律师西宁分所,业务在当地只会产生正面效应;而如果青海江源律师北京分所,在北京基本上就无法立足。这导致中国大型律师所总部都往北京集中,再往全国发展,24万律师也都往北京集中。结果就形成了中国律师所北京所合纵连橫、一统天下的奇怪现象。完全民营化独立执业的律师业,也完全复制了官本位的京城中心文化模式。计划经济的管理办法,严重保护了北京的地方利益,制约了全国律师律师业的平等崛起。结果导致全国十分之一二万四千多律师,都流入北京执业,导致律师所、律师分布的严重不均衡。

    据有关报道,美国的律师占总人口比是270比1。前年我访问以色列,800万人口4万律师,是200比1。中国13亿多人口,现在是5800比1。如果按1000比1配律师,中国需要140万律师。这样就可以大大促进社会按规则治理,和良性管理,稳定中产阶级阵营。因此,中国律师业未来十年,将是一个发展迅猛的大产业,也是环保、高端的蓄税服务业,也是法律人才就业的主流行业。

    因此,中国律师业必须按现代企业制度进行管理,应当引进现代企业制度,统一归入工商局的企业自由登记,释放律师业的活力,容纳更多的法律人才就业。司法部的《律师事务所管理办法》,要按照工商局现代公司登记办法,进行修改衔接。要允许公司制律师事务所的设立,自由选择有限责任股东和无限责任合伙各种形式成立。对律师社会信誉,和执业责任后果,用责任保险的方式,进行分解保障。

    三、律师业年检同公司年检的不同

    律师业同企业公司,在经营性、自养性、容纳社会劳动力、自负盈亏自担风险、依法向国家纳税诸方面,是完全一样的。律师所就是一个经济营利企业组织。但是,由于其社会管理的法治功能特征,国家公权力对其的管理,既有市场主体的资格审查,更有法治参与者的法庭素质和业务素质的担忧审验。因此,其年检制度的内容是不同的。

    概括来说,律师所年检,包括了注册资本审查、还有政治素质审查、执业能力审查、和执业表现审查等多种方面。其法律和规章性规范,主要有:《律师法》的规定、2008年的《律师管理办法》、《律师事务所管理办法》、和《律师事务所年度检查考核办法》。

    根据这些具体的规定,律师和律所年检,主要包括:

    一、注册资本要求。《律师法》没有律所注册资本的规定。司法部《律师事务所管理办法》第七条规定,“设立普通合伙律师事务所,应当具备下列条件: (四)有人民币三十万元以上的资产。”

    二、队伍建设情况。《律师事务所年度检查考核办法》第七条分解为下列事项:(一)律师人员的数量、素质、结构变化的情况;(二)组织律师开展思想政治教育和律师职业道德、执业纪律教育的情况;(三)组织律师开展业务学习和参加职业培训的情况;(四)开展律师党建工作的情况。

    三、业务开展情况。第八条分解为:(一)办理业务的数量、领域、质量、收入;(二)遵守法律、法规、规章和行业规范的情况;(三)指导和监督律师代理重大案件、群体性案件的情况;(四)对律师监督和投诉查处的情况;(五)法律援助、社会公益活动的情况;(六)当事人、有关部门及社会公众表扬、投诉的情况。

    四、律师表现情况。第九条分解为:(一)律师遵守法律、职业道德、执业纪律和执业行为规范的情况;(二)法律援助义务、公益活动的情况;(三)受行政奖惩、行业奖惩的情况;(四)律师执业年度考核的情况。

    五、内部管理情况。第十条分解为:(一)执业管理制度建立和实施的情况;(二)收费、财务和分配管理制度建立和实施的情况;(三)依法纳税的情况;(四)建立执业风险、事业发展等基金情况;(五)管理聘用律师和辅助人员的情况;(六)管理分支机构的情况;(七)管理人员实习的情况;(八)业务档案、律师档案管理的情况;(九)章程、合伙制度实施的情况。

    从以上司法部的规定可以看出,律师所和律师的年检,不只是审查其经营的注册资本能力这么简单,而是延伸到了政治素质、业务素质的全面考核。就像国家机关的年终考评。完全是对一个所全面社会责任履行和政治素质、业务素质的全面核查。

    三、律师为什么普遍要求取消年检

    律师对年检为什么普遍反对,主要原因是三条:一是,因为通过年检,对律师所和律师进行了实质上的政治控制和经营方式控制,为不当打压律师提供了方便,限制了律师执业权利和执业自由;二是,因为司法行政机关和律协,往往借年检收取高额年检费用,致律师所和律师增加了强制性交纳的不合理开支;事实上,现在律师事务所年检不收费,以注册会员费的方式收取会费,这是一笔不小的经济负担。以笔者所在地区为例,五人以上的律所年费为1万元,增加一个律师加1000元,百人所就得交10万元。律师个人年检费,每人另外交2000元。另外,为了防范律师执业风险赔偿,年度考核时还有代收每人执业保险费300余元。这样,一个所一年的年检费用就达30余万元。近年为了减轻青年律师的负担,第一年注册免交,第二年交半。但是对于律师所来说,在缴纳国家很重的税收营业额的15%左右之后,再交这么重的年检费,确实是个负担。而且,中国律师自治长期得不到落实,会员代表大会代表和会长的选举,优秀律师评选,往往没有真正落实律师选举权和推举权,行业被操纵,律师们交了费,而没有真正实现自己应有的会员权利,自然非常有意见。三是,每年年检,有很多的考核要素,导致了大量的人力物力的浪费,加重了律所和律师的负担。现在网络上表达的,主要是前面的两项规定。四是,这种年检后果严重。《律师事务所年度检查考核办法》规定,在年度考核中,被司法行政部门评定为“不合格”的律师事务所,将被停业整顿一个月到六个月,整改不合格的,可依法吊销其执业许可证。也就是说,这种年检很有可能直接导致律师所的倒闭和破产,而其原因往往不是真的这个律所业绩很差经营不下去,而完全是因为政治因素和其他报复因素。这一做法已经在北京等地多次发生,完全不同企业年检的性质和后果。这对于完全是个人或者合伙投入创办的经营实体来说,是完全违背市场经济规律的,是违背现代企业制度的一种枷锁和巨大的经营风险。

    有了上述这收多因素,中国律师反对年检就是顺理成章的了。而官方以各种理由坚决坚持年检,也就很好理解了。说穿了,这是一种行政管理措施,而不是一种对市场主体的资质公示方式。

    四、律师所和律师年检应当取消

    第一,《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的出台,为律师年检的取消,提供了一种可能。中共十八届三十全会《关于全面深化改革的决定》第(31)条提出:深化行政执法体制改革。整合执法主体,相对集中执法权,推进综合执法,着力解决权责交叉、多头执法问题,建立权责统一、权威高效的行政执法体制。完善行政执法程序,规范执法自由裁量权,加强对行政执法的监督,做到严格规范公正文明执法。(34)条中又专门规定:完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度。中国的律师业已经定位为市场体系中最科学的矛盾解决机制,是现代高端中介服务业,已经是一个重要的利国利民的产业。律师业必须引进现代企业制度,按现代最先进的经济组织来进行管理。《律师所管理办法》、《律师管理办法》、《律师名称管理办法》、《律师分所管理办法》,都要按照三中全会的决定,进行清理修订。对律所年检,按国务院文件精神一起取消。

    第二,合伙制律师所设定注册资本低限本身违背基本逻辑。

    司法部2008年的《律师事务所管理办法》规定,设立普通合伙律师事务所必须实缴30万注册资本,而设立特殊的普通合伙律师事务所则要实缴1000万注册资本。所谓实缴资本,就是年检时司法部门要看审计提供的验资报告和审资报告,申请注册律师事务所也要审核这两项报告。一旦发现注册资本有变动,就是抽逃注册资本,可判3年以下有期徒刑。所以,《办法》规定的注册资本必须存在指定账户,用于律师所的开支。这会给以智力服务为特征、租房办公的律所造成不必要的经济负担。现在国务院既然已经规定企业都可以认缴资本,不用实际一次到账,律所这一规定自然应当废除。

    中国目前95%以上的律师所是合伙企业,按合伙制登记并纳税。按照《合伙企业法》第二条规定:普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。目前中国基本上都是普通合伙,即合伙人的所有个人资产是同企业无限绑定的。在这种法律背景下,设定律师所的30万注册资本是毫无意义的。所有合伙人的个人财产,都是注册资本。其义务比大多数企业都要重,所以根本必要要求律所实缴巨额注册资本。完全可以按国务院新规定和《公司法》的修正案,取消律师所的注册资本规定。而且,这不用修改《律师法》,因为并没有这个规定。只要修改司法部的《律所管理办法》就行了。

    第三、行政性考核评比可以进行,但不能年检化变相钳制

    目前政府和司法行政管理机关非常坚持年检不能取消,确实有两大因素,一是不年检收不上费;二是不年检整顿律师业就没有了抓手。在废不废的问题上,围绕这两条会产生激烈的争论。如果没有社会上的关注和探讨,官方坚持原年检方案,就是必然结果。

    中国律师业中,确实存在着很多问题。由于律师的自谋生路没有国家投入的自由职业者特性,政府确实不像管理司法机关那样有效地管理律师。而所有法律行业,往往同上层建筑和国家管理直接相关,有政治属性,所有法律人中只有律师是游离于体制之外的。如果放弃年检,几乎没有有效的手段可以控制律师。

    因此,从这些动机和目的看,年检已经脱离了行业资质审查的本来属性,成了行政管理的措施。有好多业务素质和资本信誉上都合格的律师所和律师,由于政治的因素而被不通过年检,丧失了经营和从业资格。因此,从年检的本来目的和性质看,用这种衍生的手法来附加整治律师,显然是不妥当的。

    律师所的政治素质和业务素质确实要考核,但应当不同年检挂钩,更不能同收费相结合,作为要挟收费的手段。而应同评优、总结、考核等行政措施相结合。不定期进行。

    第四、要为律师业松绑,支持律师业发展壮大

    由于律师业的政治属性,官方最早切入管理,主要还是从政治稳定、政治控制的角度,而不是为了这个行业的发展壮大和营利纳税能力。随着律师对市场经济社会的重大调节作用开始发挥出来,律师的经济功能、社会功能、纳税功能、就业功能开始被越来越显著地看到了。象上海等土地资源紧缺的地方,已经将引进律师高端服务业,作为招商引资培殖税源的重要一环。

    官方管理机构,要转变对律师行业的错误认识。律师是法治国家的重要力量,是社会矛盾的调节器,是官方治理国家的重要依托力量。不是制造麻烦、提高社会管理成本的消极力量。三中全会的决定明确指出了这个定位。因此,国家要大力扶持律师业的健康发展,变管理为服务,为律师业松绑,为律师业开路,而不能只知道管死和整顿。引进现代企业制度,取消对律师和律师事务所年检,具有正面意义和迫切性。可以迅速支持这个行业的壮大发展。新一届中央政府组成以来,已经连续数批下放和取消了一些行政审批事项,各省相关部门也有不少新动作。我们期望司法部也能够解放思想,以开拓精神清理旧的规章制度,跟上中央和国务院的步伐。

    2014年3月1日

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    回复 | 引用 | 举报
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:30:28    跟帖回复:
       沙发
    关键时刻,关键问题,还是陈有西!
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:40:10   
       第 3
    律界已经被他们公然归入新黑五类头牌位置,而律师和律所年检正是他们控制律师的最好手段。想取消,难上加难。明知山有虎,偏向虎山行,这就是陈有西的风格和风骨。在哈儿屈被关,黄海波被违法教养半年的风声鹤泣的高风险关键时刻,陈有西又一次勇敢的站出来死磕了。继重磅文章“黃海波被收容教育六个月为什么是错误的——兼论国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的无效性”发表以后,又发表了这篇直接挑战律师年检制度的重磅文章,直接“死磕”司法部。而在这高危时刻,那位以死磕领袖自居的杨半仙又在哪里?他敢哪怕是冒个泡吗?
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:42:24   
       第 4
    官方管理机构,要转变对律师行业的错误认识。律师是法治国家的重要力量,是社会矛盾的调节器,是官方治理国家的重要依托力量。不是制造麻烦、提高社会管理成本的消极力量。三中全会的决定明确指出了这个定位。因此,国家要大力扶持律师业的健康发展,变管理为服务,为律师业松绑,为律师业开路,而不能只知道管死和整顿。引进现代企业制度,取消对律师和律师事务所年检,具有正面意义和迫切性。可以迅速支持这个行业的壮大发展。新一届中央政府组成以来,已经连续数批下放和取消了一些行政审批事项,各省相关部门也有不少新动作。我们期望司法部也能够解放思想,以开拓精神清理旧的规章制度,跟上中央和国务院的步伐。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:42:59    跟帖回复:
       第 5
    支持陈律师
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:43:09   
    6
    官方以各种理由坚决坚持年检,也就很好理解了。说穿了,这是一种行政管理措施,而不是一种对市场主体的资质公示方式。
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:43:53   
    7
    陈有西:年检还是考核,中国律师的内心焦虑
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 20:46:33    跟帖回复:
    8
    念方外 于 2014/6/5 17:03:51 发布在 凯迪社区 > 笑话人生
    前苏联笑话新编。。。


    某收容所

    黄海波:我是明星,我要见律师!

    众狱友:都从睡觉的地板上爬起来:〝我们都是最国内知名的律师!〞

    狱警:律师。。。天天见 !

    。。。。。。
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 21:06:24   
    9
    陈有西,中国律界的良心。顶!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 21:10:48    跟帖回复:
    10
    陈有西是中国看贪官污吏脸色办事的律师典型
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 21:13:33    3g
    11
    害怕了吗?
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/6 21:42:50   
    12
    文章提交者:帮你自由 加帖在 猫眼看人 【凯迪网络】 http://www.kdnet.net

    陈有西是中国看贪官污吏脸色办事的律师典型

    ============
    放屁!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/7 7:24:05    跟帖回复:
    13
    就为了看你为谁说话。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/7 8:10:12    跟帖回复:
    14
    别扯了,中国真有为民说话的律师?


    律师在中国应该取消,法庭辩护应该改革----应该由有一定诚信的不同行业的民众来担当。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2014/6/7 9:11:31    跟帖回复:
    15
    各类执法证是否要年审,考核,学习考试。
    12667 次点击,32 个回复  1 2 3
    跳转论坛至:
    快速回复:[转帖]陈有西挑战公权滥施的又一重磅文章:年检还是考核
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