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[转帖]从来没有承认法律,却要遵从法律
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管理办法 于 2018/1/13 17:38:26 发布在 凯迪社区 > 猫眼看人
    从来没有承认法律,却要遵从法律

    事实上,不少法学家和政治家也曾提出过两点质疑:上一代人制定的法律,为什么可以约束在制定时还没出生的下一代人?少数人参与讨论并"代表"多数人制定的法律,为什么可以约束多数人?

    对于第一个问题,一种回应是:法律必须要有生命力,不断做出与时俱进的修改和解释。

    一个经典问题是美国1787年宪法对后人的约束力问题。要知道,当时制定宪法的那批立宪者和批准了宪法的各州人民早就死光了,后人可没说答应,那为什么美国人还要遵从几百年前的这部法律?

    人民大学的丁晓东副教授在《宗教视野下的美国宪法》一文中解释了美国宪法中“原旨主义”和“活宪法主义”的区别:前者要求人们回溯到宪法制定的时候,探求当时立宪者的意图;后者则要求法院不断做出符合时代要求的解释,甚至不惜突破宪法文本的原始含义。在此之外,以巴尔金为代表的一派法学家还提出了“活原旨主义”(Living Originalism): 忠于宪法中具体明确的规则,但对于具有弹性的原则和标准,采取与时俱进的方法加以解释。。

    举个例子:弹劾总统的程序就是明确的规则,金斯伯格大法官再看特朗普不顺眼,也不可以重新解释法律,说按照宪法的精神,凑齐了十个参议院就可以弹劾总统,因为程序是刚性的。但对于总统的行政权力的界限,则具有一定的弹性,可以根据具体社会情况加以解释。例如,在1974年的美国诉尼克松案里面,联邦最高法院就做出了判决,总统的行政豁免权不足以让他拒绝移交作为刑事案件证据的录音带。在这里,法官就在对宪法中有关总统权力的原则性规定作出发展。

    不管采取那个流派的解释方法,有一点是各方能达成共识的:宪法不仅停留在文本本身,而要不断作出解释

    具有极强的稳定性的宪法尚且如此,更不必说一般的法律法规了。判例法国家通过一个个新的具体案件不断发展法律,我国这样原则上吸收了大陆法系精神的国家,也在不断通过发布司法解释和高院的指导判例来给法律注入时代精神。移动支付,共享单车,区块链虚拟货币,这些上一代人制定法律时没有考虑过的问题,要让下一代人接受,就需要法律具有这种不断自我更新的能力。

    

    对于第二个问题,则要创造一种渠道或者程序,让法律体现人民的意志。

    例如,在美国建国之初,拥护1787年宪法的联邦党人就曾经面临挑战:我是一个州的居民,我没有授权本州代表搞出这个玩意,凭什么要受这部宪法的约束?

    罗德岛压根都没有参加制宪会议,很多州的代表回到自己老家以后遇到了相当强烈的批评:本来让你们修修补补一下原来的邦联条例,结果你们倒好,把本州的权利都给卖出去了,搞出一个管天管地的联邦政府。对此,联邦党人与反对者在报刊上展开论战,向民众解释联邦制的优越性,正面回应批评,最终使得宪法的精神为民众所广泛接受。

    但是,您看到这里也该挠头了,到底什么是“人民的意志”,什么才是能够反映人民呼声的渠道?不说别的,就认真地,不带嘲讽心态地想想,人民代表大会和知乎,到底哪个更能体现民意?同一个问题,例如男女平权,废除死刑或者辩护律师权利问题,放到微博,知乎,朋友圈讨论,可能得出截然不同的“民意”。

    就连具备法律专业素养,比普通人更善于全面收集信息评价社会问题的法官,都会受到质疑,被认为不配当民意的代言人。美国法学家保罗·卡恩就曾经打过一个比方:如果人民是“上帝”,那么大法官就好比传达神意的“祭司”,是上帝的代言人。那么,谁能准确地判断,倒是这位祭司有没有“假传圣旨”,为了实现自己的政治主张而假装上帝附身,跳一套大神糊弄民众呢?(就好像太平天国里面杨秀清动不动搞一套天父附体一样。)

    如何让人民接受一套规则,这个问题被无数人争论了数千年,从古希腊的(少数成年男性公民)直接民主,到现代国家普遍采取的代议制,先贤们为解答题主的疑惑,一直在进行尝试,而这个问题也将继续伴随着我们。

    

    在我看来,第一个问题和第二个问题彼此不可割裂看待。要让每一代人都接受非自己参与制定的法律,需要创设一种反应每一代人意志的渠道和程序(或者至少让人们感受到自己的意志被传达给了立法者,并得到了考虑)。题主的问题,倒是可以作为一个出发点,让我们一起来思考如何让法律真正地获得权威。

    当然,这只是诸多让人们遵从法律的方式中,最为浪漫主义的一种,更加现实的方式,也就不必多说了。

    


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    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/1/13 17:50:58    跟帖回复:
       沙发
    得意时,朋友们认识了你;落难时,你重新认识了朋友。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/1/13 18:14:24    跟帖回复:
       第 3
    法律本来就具有强制性,要得到每个人的认可是不可能的。怎么,这难道也错了?
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/1/13 19:42:54    跟帖回复:
       第 4
    有反对的权利,不反对就是同意。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/1/13 20:18:05    跟帖回复:
       第 5
        “少数人参与讨论并‘代表’多数人制定的法律,为什么可以约束多数人?”----法律的制定又称立法。立法从根本上讲,就是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。法律是统治阶级的意志的表现。统治阶级利用掌握国家政权这一政治优势,有必要、也有可能将本阶级的意志上升为国家意志,然后体现为国家的法律。立法,是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关,在法定的职权范围内,依照程序,制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件,以及认可法律的一项专门性活动。法律制定的程序分为5步:提案、审议、修改、表决、公布。
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