凯迪微信公众号
扫描二维码关注
发现信息价值

微信扫一扫
分享此帖文

发帖人:
周筱赟
  只看此人
   楼主
收藏
收藏成功
添加
添加标签来管理你的收藏吧!
| 刷新 | 字体缩小 | 字体变大
[原创]应当怎样为吐槽鸿茅药酒的医生做有效无罪辩护
2292 次点击
15 个回复
周筱赟 于 2018/4/17 1:30:58 发布在 凯迪社区 > 猫眼看人
    文/周筱赟(法律人)

    先说一下我的结论:不论主观还是客观,谭秦东医生都不符合“损害商品声誉罪”的构成要件。最关键在于他陈述的都是医学常识。根据最高法的司法解释,即使民事诉讼名誉侵权,鸿茅药酒基本也不可能胜诉,刑事犯罪更不构成。鸿茅药酒如认为失实,可以去法院民事诉讼。动辄将民事纠纷刑事化,是非常可怕的。刑法是国之重器,应当保持其谦抑性。

    

    广州医生谭秦东吐槽“鸿茅药酒是毒药”被逮捕事件,又有了两个新的进展:

    一,昨日(4月15日),办案机关内蒙古乌兰察布市凉城县公安局发布通报,称“内蒙古鸿茅国药股份有限公司商业信誉、商品声誉被损害案”已依法移送检察机关审查起诉。

    二,今天(4月16日),国家药品监督管理局在官方公开了对内蒙古食药监局的通知,“请你局持续加大对该企业日常检查和飞行检查力度,督促企业落实药品安全主体责任。如发现违反药品相关法律法规的问题,将依法严肃处理,直至吊销药品批准文号。”

    这意味着,持续多日的广州医生吐槽鸿茅药酒被逮捕事件,将迎来转机。

    鸿茅药酒案未来的两种走向

    根据《刑事诉讼法》第173条,上述通报意味着,在未来不长的时间内,本案的走向只有两种可能性:

    一,提起公诉。检察院审查后认为构成犯罪,向法院提起公诉。一旦向法院提起公诉,法院作出无罪判决的可能性就非常低。最高人民检察院公布的2013年-2016年法院判决无罪率是万分之1.6。

    二,不提起公诉。检察院审查后不认为构成犯罪,或者证据不足以证明构成犯罪,或者虽然构成犯罪,但犯罪情节轻微,不需要判处刑罚或者免除刑罚的,不向法院提起公诉,即作出不起诉决定。不起诉决定,实际上就是无罪的效果。

    检察院审查起诉的时间,最短是一个半月,但如果有退回补充侦查(最多两次)或改变管辖的情形,最长8个半月。根据公开资料,3月23日,凉城县检察院已经退回凉城县公安局补充侦查一次。

    我认为,在目前巨大的舆论压力下,本案明显事实不清,证据不足,检察院很大可能会以此理由再次退回公安机关补充侦查,然后作出不起诉决定。

    鸿茅药酒案的起因

    2017年12月19日,广州医生谭秦东在网上发表《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》(以下简称《毒药》),文章从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面,说明饮酒对老年人,尤其是有高血压,糖尿病的老年人的危害。谭秦东在文章中表示,鸿毛药酒广告的主要消费者基本是老年人,夸大疗效,包治百病,对老年人很有吸引力。

    《毒药》一文最后称:“广告屡禁不止,为何?巨大的商业利润,幕后的推广公司。是时候让鸿毛药酒消停一下了。”

    也许是为了规避风险,谭秦东医生文章中用的是“鸿毛药酒”,而非“鸿茅药酒”。然而,位于内蒙古乌兰察布市凉城县的鸿茅药酒公司却自动对号入座,于2017年12月22日向凉城县公安局报案称:互联网上有人对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑,致多家经销商退货退款,给公司直接造成损失140余万元。

    凉城县公安局于2018年1月2日立案侦查,1月10日到广州,跨省抓捕了谭秦东医生。刑拘罪名是涉嫌“损害商品声誉罪”。1月25日,检察机关批准逮捕了谭秦东医生,涉嫌罪名还是“损害商品声誉罪”。

    刑事拘留后的“黄金37天”

    从刑事拘留到批准逮捕,再到审查起诉,再到提起公诉,当事人被采取强制措施后,随着司法程序的推进,案件无罪的可能性就不断降低,当事人罪名成立的几率也越来越高。这是因为,一旦批准逮捕,乃至起诉到法院,如果判决无罪,不仅影响司法机关的绩效考核,而且涉及错案的国家赔偿问题。

    因此,如果到审判阶段才委托律师,就会大幅度增加工作的难度,错失处理案件的最佳时机。当事人家属越早委托律师介入,越可能让蒙冤的亲人尽早恢复自由。尤其是所谓的“黄金37天”,即在刑事拘留的最长时限37天内,出具法律意见书,说服检察院不予批准逮捕。

    公安机关刑事拘留当事人后,至迟会在刑拘后第30天,向检察院提请批准逮捕,检察院则在7日内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。在实务中,由于案件繁多,绝大部分案件,公安机关都会用尽法律规定的最长30天刑事拘留上限,以便获取更多证据,加上7天的检察院审查时间,最长刑事拘留时间为37天(30+7天)。

    《国家赔偿法》出台后,明确规定了赔偿责任,如果当事人无罪而被批准逮捕,赔偿主体就是检察院,而如果当事人被公安机关刑事拘留后,检察院未批准逮捕,赔偿主体就是公安机关。因此,检察院作为国家的法律监督机关,现在对于公安机关提请的批准逮捕申请,通常比较慎重。中国的法院无罪判决率低到万分之1.6,原因之一就是很多证据和法律适用明显存在问题的案件,已经被检察院在审查批准逮捕和审查起诉阶段拦截了。

    具体到鸿茂药酒案,凉城县公安局是在2018年1月10日对谭秦东医生刑事拘留,正常情况下,经过30天,到2月10日公安局才会向检察院提请批捕,检察院在2月17日之前作出是否批捕的决定。可是,早在1月25日,谭秦东医生就被批准逮捕。对于司法程序来说,这简直就是迅雷不及掩耳的速度。以致当事人家属错过了最佳的黄金期。本案被媒体曝光已经是4月,这时已是公安机关完成侦查,移送检察院审查起诉了。

    15天内就完成了通常37天才走完的程序,为什么会这么快呢?

    内蒙古乌兰察布市凉城县,经济并不发达,而当地的鸿茅药酒公司已经成为零售规模超过75亿元的企业,据《南方周末》报道,鸿茅药酒公司仅2017年上缴税收便达3.5亿元。

    办案机关昨日的通报称“谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚,证据确实充分”。仅就目前公开的报道而言,我认为本案明显属于事实不清、证据不足,谭秦东医生的行为不构成损害商品声誉罪。我判断检察院很大可能会以此理由再次退回公安机关补充侦查,然后作出不起诉决定。

    谭秦东主观上没有犯罪故意,不构成损害商品声誉罪

    “损害商业信誉、商品声誉罪”规定在《刑法》第221条,是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

    刑法中的罪名,对于行为人的主观心态是有要求的。有的罪名明确必须是故意才能构成,有的则过失也构成。损害商业信誉、商品声誉罪是一种故意犯罪,而且是直接故意才构成。

    最高人民法院的《刑事审判参考》(2010年第4集)公布第597号指导案例“訾北佳损害商品声誉案”(即“纸馅包子新闻案”)就明确指出:“损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面由故意构成,如果是由于过失,即使造成了重大损害,也不以损害商业信誉、商品声誉罪论处”。

    谭秦东医生拥有临床医学硕士学位,他发表的《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》,通篇谈的是高血压、糖尿病患者尽量少饮酒、不饮酒,不要相信虚假广告宣传,表述内容都是医学界公认的科学常识,明显不具有主观故意。相反,不仅完全是合法行为,而且是表达一个医生的良知。

    通常来说,损害他人的商业信誉、商品声誉,动机在于降低他人的竞争能力,从而使自己战胜竞争对手获得经济利益,也可能是出于嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机。但谭秦东医生并非鸿茅药酒的竞争者,至于其他动机,从媒体报道来看,谭秦东医生也不具备。

    如果说谭秦东医生有不谨慎之处,那就是他在文章标题使用了情绪化的“毒药”一词。但即便如此,也不构成“损害商业信誉、商品声誉罪”。即使是民事上的侵害名誉权,也未必构成。“毒药”一词可以有很多解释,比如“票房毒药”。

    方舟子老师早写过文章《“鸿茅药酒”就是毒酒》,鸿茅公司为什么不跨国抓捕方老师呢?这就是欺软怕硬啊。

    根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(法释〔1998〕26号)规定:“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人名誉权。”“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容的,不应当认定为侵害其名誉权”。消费者对产品质量进行批评,商家可以民事诉讼,但只要内容基本属实,连民事上的侵害名誉权都不构成,更何况刑事犯罪?

    动辄将民事纠纷刑事化,是非常可怕的。刑法是国之重器,应当保持其谦抑性。

    客观上危害结果存疑,不构成损害商品声誉罪

    构成损害商业信誉、商品声誉罪,必须造成严重经济损失等后果。否则就达不到立案标准,不认为是否犯罪。

    根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号),损害商业信誉、商品声誉的立案标准是“给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的”,或者“虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上,或者破产的。”

    后者的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上的。因此,构成本罪,最低的立案标准是直接经济损失40万元。

    已经公开的起诉意见书认为,谭秦东医生“造成多个省份的商家和消费者大面积退货,给内蒙古鸿茅股份有限公司直接造成损失1425375.04元。”

    直接经济损失140多万元,显然超过了立案标准。但是,证明该损失的证据,却存在很大的问题。

    上述直接经济损失的数据,来自内蒙古乌兰察布市价格认证中心作出的“价格认定结论书”,吉林省海山医药有限公司和杭州萧山保康医药有限公司,分别签订鸿茅药酒的订货合同,但在2017年12月27日,海山医药要求取消订购鸿茅药酒14400瓶,保康医药要求取消订购43200瓶鸿茅药酒订单。

    即便上述证据的真实性、合法性没有问题,但是证据的关联性却严重存疑。所谓证据的关联性,就是证据和待证事实之间存在逻辑关系。刑事案件定罪,需要排除一切合理怀疑。上述两家企业取消订购,和谭秦东医生文章构成了刑法意义上的因果关系吗?为什么不能是其他医生批评鸿茅药酒的文章导致的呢?在谭秦东医生之前,网上就有大量批评文章。为什么不能是各地执法部门对鸿茅药酒违法广告的处罚导致的呢?据人民日报主管主办的《健康时报》(2017年8月25日),在过去10年间,据不完全统计,鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级食药监部门通报违法,违法次数达2630次,被暂停销售数十次。

    谭秦东文章内容属实,不构成损害商品声誉罪

    根据《刑法》第221条的规定,损害商业信誉、商品声誉罪在客观上要求“捏造并散布虚伪事实”。然而,谭秦东医生的网文,指出老年人心肌、心脏传导系统、心瓣膜、血管、动脉粥样等发生变化,而有高血压、糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒,提醒老年人不要相信虚假广告宣传,陈述的都是客观事实,并非捏造虚伪事实。

    谭秦东医生只是指出了老年人饮酒问题,其实鸿茅药酒早被大量医生揭露存在安全性问题。鸿茅药酒宣称的67味中药,包括多种常见含毒性的中药材,如公认含有毒性的何首乌、附子、乌药等。2014年,国家食品药品监督管理总局发布《药品不良反应信息通报》,明确提示口服何首乌及其成方制剂可能有引起肝损伤的风险。所以,谭秦东医生说“毒药”,方舟子老师说“毒酒”,并非毫无来由。

    其实,鸿茅药酒并非作为食品监管的酒,也不是保健食品,而是一种非处方药(OTC),批准文号为国药准字Z15020795。非处方药允许广告宣传(处方药则不允许广告宣传),但也必须依法依规。所谓“是药三分毒”,鸿茅药酒铺天盖地的宣传广告中,不提示风险,而是用很煽情的广告语:“每天两口,健康长寿”、“中老年综合调理的好方法”、“一剂药酒,对多种病有效果”、“酒到药到疗效更周到”等,夸大疗效,欺骗、误导消费者。

    在国家食品药品监督管理局的“临床试验数据核查专栏”上进行查询,可以发现查询结果是0,也就是说,作为药品,鸿茅药酒上市前未做临床试验。鸿茅药酒公司称有毒中药材经过炮制已不存在毒性,但做过毒理试验吗?

    因此,不论是主观还是客观,谭秦东医生都不构成损害商品声誉罪。鸿茅药酒如认为谭秦东医生文章失实,可以去法院提起民事诉讼。动辄将民事纠纷刑事化,是非常可怕的。刑法是国之重器,应当保持其谦抑性。

    2018年4月16日

    欢迎咨询(QQ:35362110)

    支持原创,欢迎打赏,金额随意

    专注中国法治进步,个案推动制度建设

    救人危难、辩白洗冤是天下第一公理!


分享: 分享到新浪微博 分享到腾讯微博 分享给朋友
凯迪社区APP下载

优秀帖文推荐

    回复 | 引用 | 举报
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 1:42:08    跟帖回复:
       沙发
    ding,说得太好了,谢谢。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 2:17:55    跟帖回复:
       第 3
    检察院日子不好过。无论起诉还是不起诉,都很被动。可以说,公安基本上已经成功地把锅甩给了检察院。
    检察院尽管多次要求补充侦察,但既然已经批捕,这锅想推回去可就难了。
    起诉,把锅推给法院,在这种舆论情况下真可能碰上那万分一的概率,只不过是延迟痛苦。
    不起诉,则会受到滥批捕和屈从舆论的双重指责。
    回帖人:  | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 2:29:01    跟帖回复:
       第 4
    读了全帖,
    至少帖主不是一个法律人。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 8:29:47    跟帖回复:
       第 5
        [原创]鸿茅药酒案,该医生的身份,原来是医疗公司老总!

        “广州有名叫做谭秦东的医生,现年39岁,是2010年中南大学麻醉学专业硕士研究生,获医师资格证书和临床执业证书,曾在南方医科大学第三附属医院担任麻醉医师,担任过制药公司的医学事务专员和顾问,2015年起自主创业开办医药科技公司。”

        任何事情都不能盲目跟风,而这恰恰是公众最容易被引导的。至今关于鸿茅药酒的指责,已经从所谓“毒药”,慢慢转化为所谓“野生动物骨头来源”,“广告费过高”,“涉嫌违反广告法”,等等“问题”,这是为什么?我看这很符合欲加之罪的套路,说你有问题,一招不行,就换一招,再不行还可以查税,查环保,查劳保,反正一个大公司,总是会有问题的。当然,能查出问题很好,但是不是有违初衷呢?药酒还是不是毒药呢?

        以上网络资料显示,这位所谓的医生,也不是吃素的,而是医疗市场中的一个竞争者。所以就请不要再虚伪地称呼他是一位医生,为什么不称呼他是一位医疗公司的老总,或者董事长呢?他的医疗公司从事什么业务?和鸿茅药酒有没有利益冲突?有没有市场竞争关系?有没有广义的市场竞争关系?该医疗公司的业务状态如何?这些问题的解答都有助于理解为什么这个所谓的医生以极其文艺的手法描绘另一家医疗相关公司的产品。

        事实就是,该医疗公司老总指责另一家医疗相关公司的产品是毒药,至今拿不出任何实质证据,拿不出一个个案做支持,他的所谓理论推导几乎等于胡扯,因为现代医学根本连感冒都无法治愈,遑论如此复杂的医学过程。也就是说,该医疗公司老总显示出了纯诋毁的状态而没有任何根据。

        至于方舟子的所谓加盟,更证明这起指责完全是莫须有(方舟子说因为用了中药所以是毒药),其指责没有任何法律价值,反倒凸显了广州医疗公司指责的法律上的无端与任性。

        希望舆论能够始终坚持中立与平衡的原则(如果不能坚持逻辑与事实的话)。舆论围剿不是正常社会的福祉,因为它的对象也可能是任何人。为了防止任何人被莫须有地围剿,我们必须耐下心来,追求基本的事实,逻辑,与公正公平。象这种指控毒药不行,就改野生动物,广告费,等等的套路,是不正常的舆论监督与批评。无助于公众的利益。

    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 8:30:48    跟帖回复:
    6
       我怀疑有一个针对中国企业和名人的国际敲诈集团,总部设在国外,以我锅东南某些省份籍贯为主导,通过操控网络舆论,来形成一个威吓环境,谁不给钱就大肆污蔑你的声誉,你因为名气大,有些事情也怕人知道,所以往往就拿钱消灾。必须指出,这种敲诈是一种犯罪行为!!!

        “比如不久前阿胶被曝光只是“水煮驴皮”事件,人家就处理得相当不错,至少没有让事态进一步扩大”

        ==============================

        我知道这起实践就是某在国外的人发起的指控,到底“怎么处理的不错”了????搞科普的给搞定,不坚持真理了?还是收钱了事???????????

        这里面他妈事情大!!!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 8:33:30    跟帖回复:
    7
       本就无罪,做什么鸟辩护?全网呼吁:赶紧放人省的最后颜面扫地。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 10:38:59    跟帖回复:
    8
    哈哈
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 11:12:36    引用回复:
    9
    转至第6楼第 6 楼 新科进士 2018/4/17 8:30:48  的原帖:   我怀疑有一个针对中国企业和名人的国际敲诈集团,总部设在国外,以我锅东南某些省份籍贯为主导,通过操控网络舆论,来形成一个威吓环境,谁不给钱就大肆污蔑你的声誉,你因为名气大,有些事情也怕人知道,所以往往就拿钱消灾。必须指出,这种敲诈是一种犯罪行为!!!

        “比如不久前阿胶被曝光只是“水煮驴皮”事件,人家就处理得相当不错,至少没有让事态进一步扩大”

        ==============================

        我知道这起实践就是某在国外的人发起的指控,到底“怎么处理的不错”了????搞科普的给搞定,不坚持真理了?还是收钱了事???????????

        这里面他妈事情大!!!



    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 11:13:40    跟帖回复:
    10
    请告知你身边的亲朋好友、同学、同事、邻居、街坊、长辈、晚辈……:珍惜生命,以后绝对不要喝,更加不要买鸿毛毒酒!
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 11:18:53    跟帖回复:
    11
    鸿毛案是《狗恶酒酸》的现代版!咱屁民无法决定事件的走向,但是可以奉劝亲朋好友远离“剧毒”的鸿毛药酒。
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 11:23:29    跟帖回复:
    12
    昨天他们抓医师、今天他们抓律师,明天他们就可以把吐槽“鸿毛药酒”的网友一网打尽!这么流氓的地方黑恶势力,岂不是翻了天了?
    回帖人:
    嘉平  
    | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 11:34:52    跟帖回复:
    13
    传说中的依法治国?
    回帖人: | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 12:00:48    跟帖回复:
    14

    回帖人:
    cdhld  
    | 只看此人 | 不看此人 | 2018/4/17 14:46:16    跟帖回复:
    15
    即使是酒,也不是正宗酿酒,添加一些乌七八糟的东东,至于疗效,只有天知道。
    2292 次点击,15 个回复  1 2
    跳转论坛至:
    快速回复:[原创]应当怎样为吐槽鸿茅药酒的医生做有效无罪辩护
    本站声明:本站BBS互动社区的文章由网友自行帖上,文责自负,对于网友的贴文本站均未主动予以提供、组织或修改;本站对网友所发布未经确证的商业宣传信息、广告信息、要约、要约邀请、承诺以及其他文字表述的真实性、准确性、合法性等不作任何担保和确认。因此本站对于网友发布的信息内容不承担任何责任,网友间的任何交易行为与本站无涉。任何网络媒体或传统媒体如需刊用转帖转载,必须注明来源及其原创作者。特此声明!

    【管理员特别提醒】 发布信息时请注意首先阅读 ( 琼B2-20060022 ):
    1.全国人大常委会关于维护互联网安全的决定2.凯迪网络BBS互动区用户注册及管理条例。谢谢!
    • 广告